臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3494、3495號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳學璋
（現於臺灣臺北監獄另案執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 謝松霖
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
指定辯護人 義務辯護人陳盈潔律師
上 訴 人
即 被 告 楊毅凡
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 扶助律師張智超律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字
第1119、2032號，中華民國97年6 月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12324 號、第24830 號
及移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第24830
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊毅凡原任職於「網腳網路新店市聯合店」（新店分店及總 店均設於臺北縣新店市○○路○段145 號），因認為其上司 楊立德於工作上對其有所刁難而心有不滿，亟思教訓楊立德 以洩憤，又知悉楊立德於每日凌晨1 時許起，均至「網腳網 路連鎖店」臺北縣中和市、新店市等分店收取當日營收之現 金，且將現金置放於所騎乘之機車置物箱內，乃將上情告知 其友人陳學璋、謝松霖。而陳學璋亦因甫發生車禍，需要鉅 額修車款而向楊毅凡借錢，三人遂共謀教訓楊立德並利用機 會強取楊立德所收取之現金。民國96年4 月29日晚間，楊毅 凡、陳學璋決定於當晚採取行動，乃由陳學璋打電話邀集謝 松霖（曾犯竊盜罪，經本院於民國95年10月4 日判處有期徒 刑2 月，於同年12月28日易科罰金執行完畢，構成累犯）至 景美夜市旁之加油站見面，茲因甲○○於當日晚間亦邀謝松
霖同至景美逛夜市，乃與謝松霖相偕赴該加油站與已在加油 站等候之陳學璋共同等候楊毅凡，並於知悉陳學璋之計畫後 亦同意參與。謝松霖在等待楊毅凡來到加油站前，即就近於 景美夜市裡，以新台幣（下同）每把319 元之代價購買外附 尼龍刀套，客觀上對人之生命、身體、安全得以構成危害， 可供兇器使用之開山刀2 把（未扣案），並於其所有停放於 景美夜市附近之機車內，取出謝松霖自有之客觀上對人之生 命、身體、安全得以構成危害，可供兇器使用之鐵質空心甩 棍1 支（未扣案），並將上開開山刀、甩棍等兇器均攜帶至 陳學璋所駕駛之自用小客車上，且將其中一把開山刀置於駕 駛座之手煞車旁，另一把開山刀則併甩棍放置於後座。陳學 璋、甲○○二人均明知開山刀、甩棍等物，於客觀上對人之 生命、身體、安全得以構成危害，堪供兇器使用，且謝松霖 放置於車上之目的即係供犯罪使用，卻均予以默許之。嗣後 因楊毅凡亦來到加油站與陳學璋、謝松霖、甲○○會合，4 人乃即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議當日 之行動計畫與工作分擔，約定由楊毅凡凌晨2 時許先前往「 網腳網路新店市聯合店」觀察楊立德之行止，陳學璋則駕駛 自用小客車搭載謝松霖、甲○○在店外路邊埋伏守候，待楊 立德收取現金離店時，由陳學璋、謝松霖、甲○○3 人負責 教訓楊立德並取走其機車內之財物。謀議既定，4 人乃分頭 出發，由陳學璋依原訂計畫駕駛自用小客車載謝松霖、甲○ ○在「網腳網路新店市○○○○○路邊等候，楊毅凡則駕駛 自用小客車前往「網腳網路新店市聯合店」，並與在外之陳 學璋、謝松霖、甲○○3人保持聯絡。迄同日凌晨3時許，楊 立德果於收取現金後，步出「網腳網路新店市聯合店」並騎 乘其所有之車號A2G-233 號機車準備離去，此時楊毅凡即通 知陳學璋，陳學璋則迅速駕駛該自用小客車向前擋住楊立德 去路，並依謝松霖、甲○○、陳學璋之順序魚貫下車，由謝 松霖持套有尼龍刀套之開山刀1把、甲○○持甩棍1支逕向楊 立德頭部戴有安全帽之處揮砍，因楊立德提高手臂護擋，再 遭謝松霖持開山刀向渠左、右手臂連續揮砍；甲○○亦以甩 棍攻擊楊立德之頭部，並用腳踹楊立德之腹部，致楊立德受 有雙側前臂及左手掌深度裂傷，合併重度肌肉斷裂損傷，右 手尺骨併有開放性、粉碎性骨折及神經損傷，而因此造成右 手腕、右手指之機能嚴重減損之加重結果。陳學璋、謝松霖 、甲○○3 人因楊立德已受重傷致不能抗拒之程度，為取得 機車置物箱內之款項，即由甲○○強行騎走楊立德所有之A2 G-233 號機車駛離現場，陳學璋亦駕駛自用小客車載謝松霖 ，沿北新路方向逃逸。嗣後，謝松霖與甲○○電話聯絡，知
悉甲○○已騎乘機車至臺北縣新店市○○路○段121 巷內停 車，乃由陳學璋駕駛自用小客車至臺北縣新店市○○路麥當 勞速食店，讓謝松霖下車至該巷內與甲○○會合，並由甲○ ○將A2G- 233號機車棄置於巷內，且在楊立德所有之機車置 物箱內取出當日已收取之營收現金新台幣13萬7 千元（業經 楊立德集中放置於一接近透明之塑膠袋內）得手後，與謝松 霖二人走出巷口，共搭計程車至與陳學璋約定之臺北縣新店 市碧潭捷運站碰面，再由陳學璋載謝松霖、甲○○返回陳學 璋位於臺北縣新店市○○路住處附近之停車場，並由陳學璋 通知楊毅凡前往會合。迨楊毅凡駕駛自用小客車來到停車場 後，即由楊毅凡指示陳學璋於上開贓款中取出2 萬元交付甲 ○○、謝松霖，由甲○○、謝松霖各分得1 萬元。嗣由楊毅 凡駕駛其自用小客車載陳學璋、謝松霖、甲○○至謝松霖住 處附近，讓謝松霖、甲○○下車，再繼續將車輛駛至景美消 防隊附近路邊停車，由楊毅凡將強盜所得之其餘現金分配7 萬元予陳學璋，餘則盡歸楊毅凡所有。嗣為警循線於96年5 月4 日下午查獲楊毅凡、謝松霖，並分別於楊毅凡住處起出 花用後剩餘之贓款1500元、謝松霖住處起出花用後剩餘之贓 款9600元，再循線查獲陳學璋、甲○○，始揭上情。二、案經楊立德訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告陳學璋、謝松霖、楊毅凡3 人與被告甲○○係共同 對告訴人楊立德為強盜之行為，係屬刑事訴訟法第7條第2款 之相牽連案件，雖經檢察官分別以二偵查案件分別向原審法 院提起公訴，經原審法院合併審判判決後，分別上訴繫屬本 院，本院以該二案件係屬刑事訴訟法第7條第2款之相牽連案 件予以合併審判，並以被告等人之證據調查具有共通性，認 以合併調查證據、合併辯論程序為適當，以裁定將前開證據 調查及辯論程序合併之，合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九第一項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有 規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五 十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用告訴人警訊 之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人以及公訴檢察官 雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期 日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法 第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例外有證據 能力。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，其所謂「具有 較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指 其陳述係在特可信為真實之情況下所為者而言，係屬傳聞証 據例外取得証據能力之特別要件，經查，証人即共同被告謝 松霖於96年5月5日警訊時，被告陳學璋、甲○○尚未到案， 自受來自被告陳學璋、甲○○之人情壓力，再參以其與被告 陳學璋、甲○○等人並無仇隙，其是否供出被告陳學璋、甲 ○○等人對其尚無可能獲得審判上之任何利益，於斯情況下 ，証人謝松霖於警訊中當無刻意攀誣之情，而具有可信之特 別情況，況証人謝松霖於原審審理中亦未就該警訊時有何非 任意性之抗辯，是在其警訊任意性受保障下，証人謝松霖於 原審審理翻異前詞，而其於警訊中之供述，復為証明犯罪事 實存否所必要，自得為証據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳學璋、謝松霖、甲○○、楊毅凡等4 人，均不否 認有共謀傷害告訴人楊立德並由被告陳學璋、謝松霖、甲○ ○三人共同傷害告訴人之事實，惟均矢口否認有強盜犯行， 被告陳學璋於原審辯稱：本件刀械是被告謝松霖購買，鐵棍 為被告謝松霖所有，機車是被告謝松霖要被告甲○○騎走， 贓款則是由被告謝松霖、甲○○各取得1 萬元，伊則只有向 被告楊毅凡借錢，且實際上並沒有借到錢，故本案是楊毅凡 主導，與伊沒有關係云云；被告楊毅凡則辯稱：伊只是要求 被告陳學璋教訓告訴人，並沒有提到要強盜財物。在案發前 先到「網腳網路新店聯合店」，並於告訴人出發時通知陳學 璋，只是出於教訓告訴人之目的，並非強盜之分工。事後雖 經被告陳學璋通知到停車場碰面，且由被告陳學璋交付8 千
多元的硬幣，但是誤以為是被告陳學璋清償之前的借款，並 非分贓云云；被告謝松霖亦辯稱：伊不知道告訴人機車有錢 ，被告甲○○指稱是伊要他騎走機車並不實在，伊並沒有叫 被告甲○○去騎機車。後來雖經甲○○交付1 萬元，但以為 是打人的紅包，並非分贓云云；被告甲○○則辯稱：伊與告 訴人間並無仇怨，只是臨時接到被告謝松霖電話而前往教訓 告訴人，純粹基於朋友關係才前往。被告謝松霖曾問被告甲 ○○是否要持刀，被告甲○○還明白表示不要，被告謝松霖 是唯一砍傷告訴人之人，被告甲○○並沒有持刀，也沒有致 人受重傷的犯意，被告甲○○只有持甩棍及用腳踢告訴人， 故告訴人致重傷部分，應與被告甲○○無關。另被告甲○○ 騎走機車是因為被告謝松霖叫他騎走，且情急下又聽到警車 聲音才騎走，而取出機車內財物是因為被告陳學璋曾告訴他 要取回他自己的東西，伊並不知悉告訴人當天行程是收營業 現金，所以伊主觀上只是認為替被告陳學璋拿回自己的東西 ，並沒有不法所有之意圖云云。
二、查被告陳學璋、楊毅凡、謝松霖、甲○○等4 人於本件行為 發生前，先在景美夜市之加油站見面並共謀傷害告訴人，嗣 後由被告陳學璋、謝松霖、甲○○3 人在「網腳網路新店市 聯合店」店門前，以自用小客車擋住告訴人去路，再下車由 被告謝松霖持用開山刀、被告甲○○使用甩棍傷害告訴人， 且利用告訴人受有重傷之際，由被告甲○○騎走告訴人之機 車，至北新路附近之僻靜巷內，取出機車內之財物等情，業 據告訴人於警詢、偵查及審理中指訴歷歷，訊據被告陳學璋 、楊毅凡、謝松霖、甲○○亦均對該部分之事實供認不諱， 復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各 2紙、監視器翻拍照片12張及天主教耕莘醫院96年4月30日、 5月9日診斷證明書2 張等附卷可稽，此部分之事實足堪認定 。而被告陳學璋等4 人雖均辯稱目的在教訓告訴人，並無強 盜財物之故意云云。惟查：
㈠被告陳學璋、楊毅凡、謝松霖、甲○○等4 人主觀上均有強 盜之犯意：
⑴被告陳學璋、謝松霖、楊毅凡雖均諉稱不知被告甲○○何 以騎走告訴人之機車云云，惟被告甲○○於審理中已明確 證稱，係被告謝松霖於傷害告訴人之現場，指示渠騎走告 訴人機車，而事後會取出機車內財物交付被告謝松霖，再 轉交被告陳學璋等語。查被告甲○○與被告謝松霖、被告 陳學璋間本是朋友關係，彼此間並無夙怨，自無故意栽誣 被告謝松霖、陳學璋之理，況參諸被告甲○○於機車置物 箱內取出之現金，亦確於事後交付被告謝松霖收執，再由
被告謝松霖轉交被告陳學璋，亦經被告謝松霖、陳學璋於 偵查、審理中供證屬實，復有警方於臺北縣新店市○○路 ○段121 巷內監視器翻拍照片12張附卷可稽，自堪信被告 甲○○上開證詞，應屬可信，且與事實相符。至於被告謝 松霖否認曾叫被告甲○○騎走機車，被告陳學璋否認有交 待被告甲○○取得機車置物箱財物云云，即均無可採。 ⑵又參諸被告謝松霖於第一次警訊中坦言：「因為陳學璋（ 原名陳志豪）提議，稱楊立德所駕駛之機車內有一筆款項 ，所以要求甲○○將楊立德所騎乘之機車騎走，以便拿取 車內財物」（見96偵字第12324 號卷第11頁）；「我與楊 毅凡是朋友，我從陳學璋口中得知楊毅凡與楊立德有糾紛 ，陳學璋因此約我及甲○○要給楊立德一個教訓；我是由 陳學璋口中得知楊立德是區店長，晚上會至各分店收取營 業所得款項及該天收款所經路線…我取得楊立德之現金後 全數交給陳學璋，由陳學璋開車載我及甲○○；楊毅凡則 自己駕駛一台自用小客車，前往新店市○○路，由陳學璋 親手交付我及甲○○每人新台幣1 萬元…本件是陳學璋提 議要砍殺楊立德及強盜楊立德之財物」等語（見96偵字第 12324 號卷第12頁）；於審理中亦供承: 「錢的事情是被 告陳學璋跟我說教訓人之後會給我酬勞…」等語（見原審 96年8 月2 日準備程序筆錄）；而被告陳學璋則供稱：「 主謀是楊毅凡…是楊毅凡叫我與謝松霖、甲○○等人前往 新店市○○路○段139 巷砍殺楊立德…楊立德的作息都是 楊毅凡提供的」等語（見96偵字第12324 號卷第53頁）及 「事前我有聽過被告楊毅凡說被害人每天那個時間會來收 錢…」等語（見原審96年8 月2 日準備程序筆錄）；被告 楊毅凡亦供稱：「被害人是我的同事，當時我跟被告謝松 霖、被告陳學璋二人訴苦說我常常被店長刁難…他們知道 被害人收錢時間是我聊天時主動講出來的，因為被害人每 天會來收錢，會跟我說一些有的沒有的…」（見原審96年 8月2日準備程序筆錄）；「當時我因楊立德對我刁難，對 他不滿，被告陳學璋常來找我，我有告訴他楊立德的事情 ，被告陳學璋願意幫我修理楊立德…之前被告陳學璋發生 車禍時有跟我借4、5 萬元…4月30日晚上10點到11點間， 被告陳學璋約我去景美夜市…我有跟被告陳學璋說楊立德 只有收錢時，才會到他的管區各家店裡，北新路2段145號 是總店，平常楊立德不是在總店工作，楊立德的工作只有 收錢而已，管區有12家店，其中有2家總店，1個是新店聯 合總店，1 個是永和總店，楊立德的職稱是區店長，我是 領班叫店長，楊立德是新店及永和的區店長，帶領我們這
些領班…楊立德除了收錢外，還有權利管我們。案發當天 晚上我有打電話給被告謝松霖，跟他說當天晚上要動手修 理楊立德，從夜市口離開時，我就先到總店去，當時我就 知道要動手修理楊立德，我們約好我先去總店，楊立德來 時，叫我打電話給他們，他們就會來…動手的地點就在總 店門口右手邊，因為楊立德要離開時，一定會走門口右手 邊，事前我與被告陳學璋約好在門口右手邊走30 步的地 方堵楊立德，楊立德拿到錢會放在機車置物箱是我跟被告 陳學璋講的…楊立德準備要出去時，我有打電話給被告陳 學璋，並跟楊立德說我要去三民店，楊立德還跟我說一起 走，後來我就自己開車去三民店，我知道楊立德被修理的 結果是因為被告陳學璋打電話給我時才知道，當時我人在 三民店等被告陳學璋電話聯絡」等語（見原審96年10月3 日筆錄）。綜合上開被告謝松霖、陳學璋、楊毅凡三人之 供述，業證被告謝松霖、陳學璋、楊毅凡三人顯然均明知 「楊立德所駕駛之機車內有一筆款項，所以要求甲○○將 楊立德所騎乘之機車騎走，以便拿取車內財物」，從而渠 等三人均係出於不法所有之強盜意圖，於教訓告訴人之餘 ，並思取得機車置物箱內之財物，其動機與目的均已昭然 若揭，所辯當日目的僅在教訓告訴人，不知甲○○為何騎 走告訴人機車云云，均係卸責之詞。
⑶又依上開被告等供詞，本件應係以被告陳學璋、楊毅凡2 人為主謀，被告甲○○係臨時參與，於事前未必詳細知悉 渠等之強盜意圖。然被告甲○○既全程參與在景美夜市與 其他被告間之謀議，且實際參與在「網腳網路新店市聯合 店」門前之強盜犯行，是被告甲○○僅係知悉之時機較其 他三名被告稍晚，然就當日之行為係屬共同強盜犯行，顯 然亦具有犯罪認識與行為分擔，此由被告甲○○供稱：當 日會將機車駛離，而取出機車內財物是因為被告陳學璋曾 告訴他要取回陳學璋的東西云云，及以騎走機車是因為被 告謝松霖叫他騎走，且情急下又聽到警車聲音才騎走等語 以對，以及於本院審理中所稱：係伊把機車騎走，是因為 聽到警車的聲音，那時候想要趕快走，那時候被害人有受 傷傷，一時慌張，只想要逃離現場，陳學璋說要拿機車裡 面的東西，伊騎機車之前，就知道陳學璋要拿機車裡面的 東西等語即可明瞭，並可徵被告甲○○騎走告訴人機車之 最終之目的即在取得告訴人置放在機車置物箱內之財物無 訛。至被告甲○○辯稱其主觀上對機車內物品自始至終均 認係被告陳學璋之物云云，然被告甲○○即自承其與被告 陳學璋、楊毅凡、謝松霖有傷害告訴人楊立德之犯意連絡
，當日前往係為教訓告訴人楊立德，準此，當日之目的即 在教訓告訴人，如何預知所謂「陳學璋之物品」當日必置 放於告訴人所騎之機車內，顯無法提出合理之說明，對於 取回被告陳學璋所有之物品之說顯缺邏輯上之合理性？又 機車內之財物若確屬被告陳學璋所有，何以不由被告陳學 璋本人出面向告訴人索討，卻由被告謝松霖、甲○○二人 下車持械以傷害告訴人之手法取回？何以不在白晝公然向 告訴人索討，而須在凌晨3時許，於店門外埋伏2小時，再 以突襲方式攻擊告訴人？若係認為該物本即屬於被告陳學 璋所有，何以被告甲○○會直接下車，不分青紅皂白即持 用甩棍攻擊告訴人，而不予告訴人任何分說之機會，亦未 對告訴人為欲取回被告陳學璋之物品之表示？是被告甲○ ○所辯實難令人置信。是以本案發生之時間、地點、所採 用之強暴手法，被告甲○○均有足夠之分辨能力該行為顯 屬非法，而仍執意為之，不僅參與傷害告訴人，且於現場 強行取走告訴人之機車，並擅取機車內之財物，且在事後 參與分贓，渠顯然亦係以參與共同強盜犯罪之意思聯絡所 為，而被告甲○○所辯：渠誤以為該物應屬被告陳學璋所 有云云，供為諉責之藉口及無不法所有意圖之理由，亦顯 無足採。至被告楊毅凡於本院審理中結證稱選擇那個時段 是因為告訴人每天都是晚十二點上班，大都一、二點出現 在店，並不是因為當時人少等語，惟如前述，被告楊毅凡 自承告訴人楊立德工作即在收取各店之營業款項，並為被 告陳學璋、謝松霖所明知，且被告甲○○自始即知機車內 有他人之財物，亦如前述，自無以此證人即共同被告楊毅 凡此部分之證詞為被告甲○○有利之認定，併此說明。 ㈡本件被告陳學璋、謝松霖、甲○○有攜帶兇器、結夥三人強 盜之行為；被告楊毅凡有結夥三人強盜之行為： ⑴查被告謝松霖於本件強盜行為前，在景美夜市裡購買開山 刀2把，並提供自有之鐵質空心甩棍1支，並將開山刀、甩 棍等兇器均攜帶至被告陳學璋所駕駛之自用小客車上，且 將其中一把開山刀置於駕駛座之煞車旁，另一把開山刀併 甩棍放置於後座。又上開置於駕駛座旁之開山刀與後座之 甩棍，均已於嗣後供強盜使用等情，業據被告陳學璋、謝 松霖、甲○○三人供述屬實。是被告陳學璋、謝松霖、甲 ○○3人於客觀上有攜帶兇器、結夥三人強盜之行為，事 證明確。
⑵被告楊毅凡堅決否認知悉被告謝松霖、甲○○等人使用兇 器等情，參諸被告謝松霖僅就被告陳學璋、甲○○二人知 悉其購買與攜帶該刀至強盜現場一節指證歷歷，唯獨對被
告楊毅凡是否知悉部分，則明確表示伊去買刀與將刀放置 於車上時，楊毅凡應該還沒有到現場等語（見原審97年6 月12日審理筆錄）；被告甲○○亦證稱：謝松霖買刀至將 刀放置於陳學璋所駕駛之自用小客車上前，被告楊毅凡均 未到場，被告楊毅凡應未看到謝松霖所買的刀等語（見原 審97年6 月12日審理筆錄），經核均與被告楊毅凡所辯相 符。衡酌上開被告4 人間之關係，被告謝松霖、甲○○就 此部分應無故意偏袒或對楊毅凡曲意維護之必要，況被告 楊毅凡雖參與在景美夜市有關強盜犯行之謀議，然強盜未 必一定使用凶器，且被告謝松霖係將刀械放置於被告陳學 璋所駕駛之車上，而被告楊毅凡自始並未與被告陳學璋、 謝松霖、甲○○同車，於離開景美夜市時，亦係單獨駕駛 其自有之自用小客車前往「網腳網路新店市聯合店」內等 候，是其對車輛內置有開山刀、甩棍等兇器1 節，即難謂 必然有所認識，從而被告楊毅凡所辯不知有攜帶、使用兇 器等語，即屬可採。而被告楊毅凡既不知有兇器，則此種 攜帶兇器之加重要件，核屬被告楊毅凡之「犯意過剩」， 自不應由被告楊毅凡承擔，而令負「攜帶兇器」之加重罪 責。
⑶被告楊毅凡雖不知被告謝松霖有攜帶兇器，然對本件前往 現場實施強盜行為有被告陳學璋、謝松霖、甲○○等3 人 之事實已有所知悉。而按刑法分則或刑法特別法中規定之 結夥2人或3人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但 如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪 之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥2人或3人以上 之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論 ，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責；刑 法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪， 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內，最高法院固著有76年台上字第72 10號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109 號解 釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「 同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第 28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參 與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，縱加上同謀之共同正 犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3 人以上，但因在場共 同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之
共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之 人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同 謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪 之共同正犯，最高法院著有87年度台上字第35號判決、89 年度台非字第92號判決，均足資參照。本件於強盜行為前 ，被告陳學璋、楊毅凡、謝松霖、甲○○等4 人在景美夜 市之加油站業已詳為謀議4 人間之分工，並推由被告楊毅 凡前往「網腳網路新店市聯合店」內觀察告訴人之行止， 被告陳學璋、謝松霖、甲○○三人則在店外埋伏，待告訴 人離店後，由被告陳學璋、謝松霖、甲○○三人於店門口 右手邊30步的地方圍堵並傷害告訴人，再強行騎走告訴人 所有之機車取走財物等情，均據被告陳學璋、楊毅凡、謝 松霖、甲○○4 人於審理中供認不諱。而被告楊毅凡雖未 在「網腳網路新店市聯合店」外之強盜現場實際參與執行 傷害與取走財物之行為，然既參與事前之共謀，且對本件 之「實施共同正犯」業已構成「結夥三人」有所認識，縱 未在場參與實施，揆諸上揭法條及判決意旨，亦仍應與被 告陳學璋、謝松霖、甲○○等3人相同，均成立結夥3人以 上強盜罪之共同正犯。
㈢被告陳學璋、楊毅凡、謝松霖、甲○○等4 人於事後有共同 分贓之事實：
⑴查告訴人於96年4月30日遭被告強盜財物之金額為13萬7千 元，業據「網腳網路新店市聯合店」襄理陳弘亮供述在卷 ，有97年2月26日警訊筆錄1份及扣案之現金可稽，參諸告 訴人於警訊、偵查中之指訴，該部分之金額自屬可信。 ⑵被告謝松霖、甲○○於事發後各取得1萬元1節，亦據被告 謝松霖、甲○○二人於偵查、審理中供、證在卷，核與被 告楊毅凡、陳學璋二人之證述內容相符，是被告謝松霖、 甲○○二人確有取得各1 萬元之贓款，堪信為真實。至被 告謝松霖辯稱所得之1 萬元以為係打人之紅包云云，如前 述被告謝松霖確有不法所有之強盜意圖，誤以為打人之紅 包一說，顯係臨訟虛擬，不足採信。
⑶至於有關剩餘之贓款11萬7 千元，被告楊毅凡、陳學璋二 人係如何朋分，雖被告楊毅凡、陳學璋二人於審理中互相 推諉，被告楊毅凡供稱，伊只有取得被告陳學璋所交付之 硬幣8175元云云；被告陳學璋則於警訊、偵查及準備程序 中經多次訊問，先供承有經被告楊毅凡交付7 萬元等語（ 參見警訊、偵查及原審準備程序筆錄）；嗣在審理中改稱 ：只有向被告楊毅凡借得1萬2千元云云（參見原審97年2 月27日筆錄），惟被告陳學璋前於第一次警訊中即供承：
「…楊毅凡拿7 萬元給我。我問楊毅凡說，這些錢是做什 麼，為何要給我這麼多錢？楊毅凡說叫我先拿去。我說是 幫你出氣，不可能要拿這麼多錢，他沒有說話就駕車離開 了。後來7 萬元我用來修理我所有的自用小客車，在新店 市○○路上之匯豐保養廠」等語（見96偵字第12324 號卷 第55頁）；嗣於檢察官96年7月6日訊問時又供承：「楊毅 凡在景美文山二分局消防隊巷口，晚上拿錢給我的。我記 得是我跟他借錢，我不知道7 萬元是何意思，但錢我是用 掉了」等語（參見上揭同卷第105頁）；嗣在96年7月18日 之檢察官訊問中又再次供承：「之後我就聯絡楊毅凡，說 要跟他借錢的事情。楊毅凡就到我家，然後我就看見甲○ ○拿了一袋東西給楊毅凡，就是我在車上所看到的一袋東 西。然後我就跟楊毅凡借錢，楊毅凡說等一下再說。然後 楊毅凡用他的車載我、謝松霖跟甲○○，載他們去謝松霖 的家，等謝松霖跟甲○○下車後，我跟楊毅凡去文山二分 局旁邊，我跟他借錢，一開始他不借我，後來他就借我7 萬元，幾乎都是大鈔，錢是從車子的前座拿出來的，我拿 到錢之後就回家了」等語（參見上揭同卷第148 頁）；嗣 於原審行準備程序之爭點整理時，被告陳學璋亦自承：「 楊毅凡叫我把錢分給他們1人1萬元，被告楊毅凡交給我的 錢我不知道有多少錢，裡面有現金及銅板，我拿現金給他 們，後來我跟被告謝松霖、甲○○上被告楊毅凡的車子， 往景美的方向載被告謝松霖及甲○○回去，被告謝松霖及 甲○○在謝松霖家附近一起下車，我與被告楊毅凡繼續開 到景美消防隊正門口，然後他突然停車，於是我跟他借7 萬元，…因為我案發之前一個星期左右就有跟他說是否可 以借我7 萬元，當時他說他有就借給我，後來他從袋子裡 面拿7 萬元給我，他借我錢之後，他繼續開車送我回家」 等語，並經準備程序中，由被告陳學璋與渠辯護人同意確 認為本案之「不爭執事項」，並記載於準備程序筆錄（參 見原審審理卷一第54頁背面），是綜合上述，被告陳學璋 確有於本案發生後，即由贓款中經由被告楊毅凡交付7 萬 元洵屬真實，從而被告陳學璋嗣後於審理中，竟完全罔顧 前於檢察官、法官面前所為之供述，一反前詞矢口否認有 分得贓款7 萬元，妄稱「只有向楊毅凡借錢，且未借到錢 ，只有取得1萬2千元」云云，顯然與事實不符，全無可採 。而被告楊毅凡雖堅稱伊只有取得被告陳學璋所交付之一 袋硬幣，只有8175元云云，然核諸本件之強盜所得既為13 萬7千元，而被告謝松霖、甲○○分別取走1萬元，再扣除 由被告陳學璋所取得之7 萬元，其剩餘即應為4萬7千元，
並非8175元。而本件既無其餘共犯，參與分配贓款之人數 亦僅有4人，分配贓款之時間又係在強盜案件發生後未逾1 小時即已分贓完畢，是該部分之餘額實無其他可能有所短 少，足證被告楊毅凡所得絕非只有8175元，而應為4萬7千 元，始符事實。被告楊毅凡故意就取得贓款部分以多報少 ，無非是畏罪卸責，避重就輕之詞，並無足採。 ㈣本件之強盜行為已造成告訴人受有「重傷」： ⑴按刑法業於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年 7月1日施行。修正前刑法第10條第3項第4款、第6 款原為 ：「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗一肢以上之機能。 …六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」 ，嗣經修正為「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重 減損一肢以上之機能。…六、其他於身體或健康，有重大 不治或難治之傷害」，依其立法修正理由：「原條文第1 款至第5 款，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如減 損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難 治之情形，亦不能適用同條項第6 款規定，仍屬普通傷害 之範圍，與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健 康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認定是重傷害， 兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為3 年有期徒刑，而重傷害為5 年有期徒刑，兩罪法定刑度輕 重甚為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱， 不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理 之精神而論，均宜將嚴重減損生理機能納入重傷定義，爰 於第4項第1款至第5 款增列「嚴重減損」字樣，以期公允 」等語。
⑵查告訴人因本件被告謝松霖、甲○○分持開山刀、甩棍及 用腳踹踢之結果，受有雙側前臂及左手掌深度裂傷，合併 重度肌肉斷裂損傷，右手尺骨併有開放性、粉碎性骨折及 神經損傷等嚴重傷害，業據告訴人指訴歷歷，復有天主教 耕莘醫院96年4月30日診斷証明書1紙、照片2 幀附卷可稽 （參見96年偵字第12324 號卷第70、71頁）。而依上開照 片2 幀顯示，告訴人之左右雙手，自手肘關節以下，均被 銳利之開山刀砍殺至血肉糢糊，且深可見骨。而告訴人受 傷雖經診治並多次復健，惟其手部機能：「⑴右手握力達 6KGW；左手握力達18KGW；⑵右手指夾力達 1KGW；左手指 夾力達2.5KGW；⑶右手腕與右手指關節活動度受限，可使 用湯匙進食，但使用筷子困難，洗臉扭毛巾困難，開瓶蓋 困難，多須靠左手協助進行」等情，亦有天主教耕莘醫院 97年4月14日耕醫病歷字第0970000877 號函可稽。而依上
開數據，參酌國立高雄餐飲學院健康體能評估標準表與國 立勞工安全衛生研究所有關健康體能評估標準資料所載， 以服務業男性之一般標準以言，手部握力係以「平均42KG W-49.7KGW為中等，低於34.2KGW即屬很差」予以比較，告 訴人之手部機能顯然已較通常人有嚴重減損之情形。又告 訴人經原審當庭鑑認其受傷與復原情形，發現其手掌業形 萎縮，手腕無法彎曲，右手只餘大姆指、食指尚可運用， 其餘3 指均已無法彎曲，縱僅係繫鞋帶之簡單動作，亦賴 他人協助，不能單獨完成，亦有原審97年5 月14日審理筆 錄可考，並當庭拍攝照片11幀在卷。而上開天主教耕莘醫 院復健科主治醫師黎瑞昌嗣經原審傳喚到庭，就告訴人之 復原情形為鑑定時，亦證稱：「告訴人完全復原已不可能 ，因復健已逾1 年，治療情況已趨穩定，除非有醫學新知 的突破，否則其手部己無法恢復本來的功能，復健的目的 只是讓他維持目前的功能，不致退步，進步的的機率不大 」等語，有原審97年5 月15日審理筆錄可參，是證告訴人 之復原機會，除非有醫學新知的突破，否則依現有之醫學 技術，其恢復至正常人之機率業已甚低，甚至幾近於零。 本院復再向財團法人天主教耕莘醫院查詢告訴人手部傷害 與復原情形，據函稱告訴人於97年3 月21日後，未再回院