臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2869號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐國楨律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院97年
度訴字第167號，中華民國97年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第292號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為「聯合生技國際股份有限公司」（下稱聯合生技公 司）所屬直銷事業之會員，詎其為圖在民國94年度年底時限 內，購買聯合生技公司名為「酵素」等產品之直銷會員進級 單位數，藉此爭取個人之業績，而達向上晉升一個階級之目 的，明知先挪用其他會員以現金申購產品之金額並改以自身 之信用卡付款之周轉方式，足因自身遲延付款或付款數額不 足，而影響其他會員之權益，竟仍與聯合生技公司新竹分公 司執行長戊○○或陳倩玉（戊○○之妻，亦為聯合生技公司 之員工）基於行使變造私文書之犯意聯絡，於先行知會戊○ ○或陳倩玉要先挪用公司會員之丁○○下線丙○○用現金繳 納之產品貨款以先行代墊其所積欠上線或公司之產品費用後 ，於民國95年1月9日某時，在位於新竹市○區○○路二段 295號23樓之1之聯合生技公司新竹營業處所內，在欲以現金 申購產品以便加入會員之丙○○之申請書內，將丙○○於會 員申請書付款方式欄內原先勾選之現金提貨欄位上之勾選之 紀錄塗銷（改打叉），另自行勾選為以信用卡為付款方式， 並在其上填載其信用卡號碼及於其上簽名，據此將該紙申請 書內原由會員丙○○以現金付款之方式，改製成以其名義使 用信用卡付款之紀錄而加以變造之，再持交該公司櫃台人員 ，供作自身購買該公司直銷會員進級單位數之依據，足生損 害於丙○○，嗣經丙○○預期可領取之利息未獲得，且丁○ ○告知聯合生技公司發生問題而循線查獲。
二、案經丙○○訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告之原審辯護人主張告訴人丙○○於偵訊中之指述及證人 陳嘉嫻、鄧智文於偵訊中之證述均無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。是實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。是本件證人鄧智文、陳嘉嫻及丁○○、謝效儒、侯 俊良等人，於偵查中已具結之證述，並無顯不可信之情形， 依上規定，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○以刷卡換現金方式，挪用 並侵占告訴人丙○○之88萬元現金，尚應論以詐欺及侵占罪 名。又原判決未傳訊執行長戊○○或陳倩玉對質，亦未調查 丁○○是否屬共犯，亦未盡調查之能事云云。
二、訊據被告乙○○固坦承其為聯合生技公司會員，並於上開時 、地，在卷附之會員申請書上付款方式欄位勾選信用卡付款 ，並在其上持卡人簽名欄位填寫姓名及信用卡號碼等事實， 惟矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱：當初在填寫卷附之系 爭申請書時，其上是空白的，並未有丙○○之資料及付款方 式為現金提貨之勾選資料，申請書上的勾選、塗銷不是我做 的云云。經查：
(一)被告確有將丙○○所填具之會員申請書上現金付款方式更改 為以其名義之信用卡付款方式等之事實，業據證人即告訴人 丙○○於原審審理中證稱：「（問：你填寫這些文件的目的 為何？）答：加入這家公司，投資換取利息。」、「（問： 投資方式為何？）答：一個單位兩萬二，我投資了40單位， 總計八十八萬元，壹年一個單位十三期，一個單位可以拿回 三萬五千元。」、「問：這些文件哪些部分是你自己填寫的 、哪些是小姐或其他人幫你填寫的、哪些是你根本不知道？ ）答：申請人填寫欄，是我自己填寫的。帳號、推薦人姓名 、安置會員姓名欄、幾組欄的部分是丁○○幫我填寫的。我 不知道的部分是信用卡的勾選、號碼、持卡人簽名是何人所 填寫我不清楚。現金提貨欄是我打勾的，為何後來被改成X ，我不知道。最下方的申請人簽名欄是我自己簽的，推薦人 簽名欄是丁○○他自己簽的。」、「（問你的付款方式為何 ？）答：申請當天我是用現金交款的。交給當日95年1月9日 的櫃台。」、「（問：你填寫申請書時，上面是否有信用卡 的號碼？）答：無，上面是空白的。」、「（問：你有口頭 或是書面同意他人幫你繳款？）答：沒有。我是事後才拿到 此份文件，這份文件是一式三聯複寫式的，丁○○說隔天才
可以拿回第二聯、第三聯的會員存根聯，因為他說公司需要 入帳，隔天也是丁○○幫我去拿的，但因為我工作的關係， 我隔了兩三天才去找丁○○去拿回存根聯，我去拿的時候， 我有詢問為何上面有信用卡付款的部分，丁○○他說可能是 公司認為這樣子比較快。」、「（問：請回想遞申請書的時 候是否你本人有在場？）答：有。我跟丁○○、謝效儒三人 在公司填寫資料，空白申請書拿來時，我先填，填寫的欄位 如前所述，我填完後就交給丁○○，丁○○繼續填寫如我剛 剛所述的欄位，然後就交給櫃台了，當時現金一併交給櫃台 。」等語（見原審審判筆錄3-10頁）。證人丁○○於偵訊中 證述：「（問：是你介紹丙○○入會？）答：是，也是我帶 他到新竹分公司的櫃台付款，他將錢交給吳小姐。」、「（ 問：丙○○是支付現金或以信用卡付款？）答：現金。」、 「（問：後來為何以信用卡付款？）答：不清楚，後來我去 詢問吳小姐，她告稱是由邱小姐刷卡支付此筆費用。」（見 95年度他字第1295號偵查卷第33頁）；證人謝效儒於偵訊中 證述：「（問：丙○○是支付現金或以信用卡付款？）答： 現金。」、「（問：當時有無信用卡付款的記載？）答：沒 有。」、「（問：丙○○將錢交給誰？）答：會計。」等語 （見95年度他字第1295號偵查卷第34頁）互核告訴人與上開 二位證人證言相符，堪信本件告訴人丙○○確實以現金支付 款項，且其於填載申請書時其上並無任何信用卡付款之記載 。此外，復有會員申請書、會員產業合作合約書、提貨單影 本、國泰世華商業銀行函暨所附被告乙○○所申請使用之信 用卡交易明細及類別查詢事項等書證可資佐證。(二)被告辯稱當時填寫該申請書時，其上並無丙○○之會員資料 及現金付款方式之記載，然查：由申請書上付款方式欄塗改 之情形得見，本件付款方式欄項中「現金提貨」此一欄位前 方之框格內明顯為有一個勾選記號遭塗改為打叉之記載，依 常理判斷，若被告一開始填寫該項資料時上面並無丙○○所 填寫之現金付款之勾選資料，則被告僅需直接於付款方式欄 位中信用卡付款前方之框格打勾即可，應無多此一舉於現金 提貨欄位先打勾又將之打叉之必要，此一客觀文書之記載明 顯與被告辯稱不符。況當原審於審理程序中將此一客觀文書 之記載不合常情之處詢問被告時，被告改口稱：我記不清楚 了等語 (原審審判筆錄第10頁倒數第2行）。由上述客觀證 據及被告接受詢問時之反應，可知其所辯矛盾之處。且被告 自承有在本件會員申請書上付款方式欄位簽名，且提供信用 卡卡號，若非申請書上欄申請人欄位已有記載購買產品及金 額，被告於該申請書上付款方式欄位簽名，即不具任何意義
，所辯顯與常情有違，自不可採。
(三)證人陳嘉嫻於原審審理中證述：「（問：你們公司收到會員 的現金時，你們公司會變更會員的付款方式嗎？）答：有些 會員如果積欠上線錢（例如上線幫該會員墊付一些款項，讓 該會員得以晉升等級，該會員在下個月於拿到獎金或是自己 籌錢還給該上線），所以有些會員為了要籌錢，就會先拿走 下線原本選擇以現金繳款的錢，變更成為以他為名義信用卡 扣款方式繳錢，下線所繳的錢一定是被信用卡扣款人拿走， 否則誰會這麼笨，讓自己的信用卡被扣錢，他們的目的就是 拿信用卡扣款換取現金週轉，但是檯面上我們公司不接受， 這是由上線跟下線他們自己協議好的付款方式，反正他們只 要把單子填好，我們櫃台就照上面的方式處理，不會過問。 」、「（問：上線拿走這筆錢，繳錢的下線是否知道？）答 ：這我不清楚，可能知道，可能不知道。」、「（問：所以 這時也不是為了衝業績為唯一目的？）答：不是，通常都是 為了還上線的錢。所以信用卡扣款人他不見得要幫他的直接 下線扣款，只要有別線的會員繳款，他又去跟別線的上線講 好（不見得是直接上線，可能還有上上線，只要講好就好了 ），就都會用上開方式處理。」、「（問：本件的申請書付 款方式被更改，以你的經驗為何會有如此更改記載？）答： 應該就是我上開所述的情形。應該是會員以現金繳款後，信 用卡簽卡人看到，就會去跟該會員的上線講，希望改由他用 信用卡的方式付款，該會員的上線如同意的話，他們就會去 櫃台暫時抽件，變更付款方式把現金拿走，本件現金提貨欄 明顯有打勾，後來打X的方式，所以本件就是原來是現金付 款方式，後來改成信用卡支付，被信用卡扣款人拿走現金。 」、「（問：所以本件扣款人非必要經由丁○○同意才能撤 件？）答：不一定，因為新竹地區的最上線只有一人就是執 行長戊○○的老婆陳倩玉，很多人都是去問她，由她決定。 」 (那筆現金是否有可能由刷卡的上線直接拿走？)答：是 。等語（見原審審判筆錄第14-15頁），由證人陳嘉嫻證述 得見，聯合生技公司內部確實有會員會員以更改下線會員或 其他會員下線會員以現金付款之方式為以自己信用卡名義付 款之周轉方式，以便先行償還積欠上線之費用之操作模式。 證人即會計甲○○於本審證稱：(若A會員繳交現金有無可能 B 會員將現金拿走，改以信用卡刷卡方式給付？)若主任陳 嘉嫻或執行長戊○○同意的話是可以，我們不會干涉會員的 組織。(若同意後是如何處理？)我工作範圍是還沒有遇過這 種狀況。(申請書上將現金提貨欄位的記錄塗銷，自行勾選 信用卡為付款方式是妳所為？)不是我填寫的，若是我變更
的，我會蓋我的校正章，但申請書上申請日期是我改的。( 會員申請書誰有權抽出來更改？)主任跟執行長。(若有人更 改以信用卡付款，原來繳納的現金是如何處理)我把現金給 主任，主任再把現金放到金庫，我沒有金庫密碼，主任、執 行長有金庫的密碼。(公司有無規定會員的上線可以將現金 改為信用卡付款？)主任或執行長同意的話就可以這樣做。( 本審卷第71頁、72頁)。證人丁○○於本審證稱：(公司執行 長戊○○、主任陳嘉嫻有無跟你提及此事？)沒有。(你有無 同意別人可以將你下線「現金繳款方式」改為「信用卡給付 」？)沒有。參以被告乙○○於原審審理中亦自承：「我當 時就是欠戊○○的錢。」等語（見原審審判筆錄第15頁）， 於本審供稱：是戊○○叫我拿信用卡給小姐，因為我欠戊○ ○的錢，戊○○叫我簽的等語 (本院卷第75頁反面)。至證 人戊○○具狀表明其人在大陸工作，無法到庭，辯護人乃捨 棄傳喚，另被告係與戊○○共犯，與陳倩玉無涉，亦無傳喚 陳倩玉到庭作證之必要，附此敘明。
(四)關於告訴人所繳現金，是否為被告提領乙節，查本件申請書 上固登載被告之信用卡號碼，但授權碼欄位則空白，不能證 明被告有授權刷卡付款。另檢察官函調被告之信用卡帳單， 依國泰世華銀行95年7月17日國世業控字第376號函檢附信用 卡帳單顯示，95年1月間，並無88萬元現金之進出 (他字卷 第40頁至46頁)；嗣該行95年10月12日國世業控字第2360號 函亦稱：申請書所載金額88萬元，於該持卡人信用卡歷史消 費明細表中並無相符之請款紀錄等語 (同卷第63頁)。不能 據以證明被告有持有該筆款項。
(五)綜合上開證人之證言及被告之供述可知，本件告訴人填寫會 員申請書時係證人甲○○受理的，嗣因被告欠戊○○錢，戊 ○○乃要被告在告訴人申請書上以信用卡刷卡替代，既無證 據足認證人陳嘉嫻、甲○○知情參與，則本件會員申請書上 付款方式欄將現金提貨變更為信用卡之變造行為，應係戊○ ○與被告共謀，在甲○○不知情下，由戊○○抽出申請書， 再由本人或被告加以變造，堪以認定。又甲○○既證稱：現 金會入庫，只有戊○○或主任才能開啟，伊未處理過給付方 式變更後之狀況，則告訴人所繳現金，不能證明有由甲○○ 交給被告，被告信用卡帳戶內亦無該筆金額，最大可能性係 被告在申請書上勾選以信用卡付款後，逕由戊○○自金庫提 領。被告空言否認，自不足採，其有變造私文書犯行明確， 應依法論科。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為
後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項規定， 為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形而為比較（最高法院95 年5月23 日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：(一)修正公布前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」之規定，固已修正為：「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，乃因 「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不 包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀 共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」。是此項修正之結 果，對於本件被告不生有利或不利之情形，應適用裁判時之 刑法第28條之規定即可（最高法院95年度第21次會議）。(二)關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之修正前刑法第41 條第1項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀 元100元、200元或300元，即300元、600元或900元折算1日 ，依修正後刑法第41條第1項規定，則係以1,000元、2,000 元或3,000元折算1日，比較新舊法結果，新法對被告亦非有 利。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造 私文書罪。被告乙○○與戊○○間就上開犯行，具有犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯。被告變造私文書後復持以行使 ，變造之低度行為經行使之高度行為所吸收，不另論罪。五、原審本於上開相同之認定，援引刑法第2條第1項前段、第28 條、第216條、第210條、修正前第41條第1項，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被 告貪圖晉升階級之利益之目的，即擅自更改他人申請書之資 料，且其犯後飾詞狡辯顯無任何悔意，並無任何與告訴人和 解意願，及其犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一 切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標 準。再被告犯罪係在96年4月24日以前，合於減刑條件，依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，
應減其宣告刑二分之一，即有期徒刑三月，並諭知易科罰金 之折算標準。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當， 應予維持。檢察官上訴，核無理由，應予駁回。六、另檢察官循告訴人請求提起上訴，認被告另涉詐欺及侵占罪 嫌。惟本件聯合生技公司是否以詐術違法吸金，固非無疑， 縱有施用詐術，被告僅係會員，與告訴人相同，以購買該公 司產品名義，繳交款項，換取紅利及利息，同為被害人。且 告訴人係因丁○○等人介紹，為申請為會員而購買該公司產 品，繳交款項，並非被告對之有何施詐之行為，致陷於錯誤 而交付財物，自與詐欺罪有間。又告訴人所繳交之現金，被 告並未受領持有，已如上述，自無易持有為所有之行為，與 侵占罪之要件不合。又本件檢察官聲請簡易判決處刑書並未 起訴被告詐欺或侵占，且公訴檢察官亦未於第一審終結前追 加起訴，自係未經起訴，雖不成立犯罪，亦毋庸不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
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