臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2330號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院97年度易字第913號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第982 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、甲○○曾於民國94年間因毒品案件，經臺灣士林地方法院判 處有期徒刑八月確定，復於95年間因藥事法案件，經臺灣板 橋地方法院判處有期徒刑三月確定，又於95年間因毒品案件 ，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定，上開三罪接 續執行，於96年11月19日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔 悟，竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年2 月14 日為警採尿往前回溯四日內之某時（應扣除查獲後採尿前之 該段期間），在不詳處所，以不詳方法，非法施用第二級毒 品安非他命一次，嗣於97年2月14日下午2時20分許，在臺北 市○○街41巷1之10號1樓，經警持搜索票前往上址執行搜索 ，因甲○○在場，警方乃徵得其同意採尿送驗後，呈安非他 命類及甲基安非他命類陽性反應，始查知上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認於前揭時地為警採尿送驗後呈安非 他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非 他命犯行，辯稱：其去上址與廖志宗洽談買車事宜時，因口 渴而誤飲他人之前施用安非他命時作為過濾器使用之飲料， 導致其尿液檢驗呈陽性反應云云。其辯護人辯護意旨則略以 ：被告之前施用安非他命均坦承不諱，唯獨本次否認，可見 被告本次確實是因誤飲他人施用安非他命時所用之飲料，並 無施用毒品之故意等語。
二、查被告於97年2 月14日為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈 安非他命類及甲基安非他命類陽性反應，此有該公司於97年 2月29日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書1份在卷可稽。被
告雖以前揭情詞置辯，並舉證人廖志宗於原審之證言為證。 惟被告自承與廖志宗並不熟稔等語（見原審卷第48頁），衡 情應無隨意取用廖志宗所有公司內飲料之理，況依證人廖志 宗於原審證稱：當時桌上還有三、四瓶飲料，只有一瓶插吸 管，其他均尚未啟封等語（見原審第51頁），而當時公司亦 僅被告與廖志宗二人，然被告供承其在未徵詢廖志宗之同意 及詢問該瓶飲料係他人遺留之情形下，看到桌上有插著吸管 之半瓶飲料，即自行拿起飲用云云（見原審卷第45頁），已 與常情不符；復與證人廖志宗於原審證述：被告進來說他口 渴，想喝飲料等語（見原審第50頁）相歧。因此，廖志宗供 證被告當時在上址飲用一瓶飲料云云，已非無疑。再參以被 告自81年起即因施用安非他命案件，經法院判刑確定，其間 雖於89年經法院裁定送觀察、勒戒，惟於94年間又因施用安 非他命為警查獲，迄至本案為止，前後因施用安非他命犯行 經法院判刑之案件不下八次，此有本院被告前案紀錄表一件 在卷可按，足見其自81年初次施用安非他命後迄今，並未真 正戒斷吸食安非他命之惡習。且其於94年至97年間係以將安 非他命置於吸食器（玻璃球）內燒烤而吸食其煙氣之方式， 施用安非他命，此有臺灣士林地方法院94年度易字第615 號 刑事判決、臺灣板橋地方法院95年度易字第2078號刑事判決 及臺灣臺北地方法院97年度易字第1774號刑事判決在卷可按 。而被告於原審亦自承：「安非他命是放在玻璃球內，玻璃 球有一支吸管，要用水來過濾，另壹支吸管是用來吸的，要 有水才有過濾的效果，沒有用水過濾也可以，水的作用是讓 煙比較不會那麼燙。」等語（見原審卷第45頁），故其對於 以吸食器過濾方式施用安非他命之情，自是知之甚詳。然其 於上址飲用時，對該鋁箔包飲料上面有二個洞口，有疑為自 製吸食器之可能，竟視而未見，迨飲用後方知是用以過濾安 非他命的飲料罐（見原審卷第44頁），顯難置信。是被告上 開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。又施用甲基安非他 命後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之 九十在三至四天內由尿液排出，因此僅憑尿液中呈安非他命 陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會 超過四日，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢 字第93902號函附卷可參，應認被告確於97年2月14日採尿前 四日內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用 第二級毒品安非命一次之犯行。本件事證明確，被告上開犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第 二級毒品罪。又其非法施用第二級毒品安非他命前非法持有
第二級毒品安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。另被告曾於94年間因毒品案件，經原 審法院判處有期徒刑八月確定，復於95年間因藥事法案件， 經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，另於95年間因 毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定，上 開三罪接續執行，於96年11月19日縮刑期滿執行完畢，此有 本院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完 畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪 ，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑 。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按科刑之判決 書對於有利於被告之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴 訟法第三百十條第二款定有明文。原審對於證人廖志宗附和 被告之辯解，證稱：被告為警查獲前，有在伊公司內飲用一 瓶飲料等語之有利於被告之證據為何不足採納乙節，僅泛言 其與被告供述當日所飲用飲料之種類、雙方認識時間、當日 所談車輛買賣條件及車輛交付時間之情節均有所出入，遽認 證人廖志宗證言之真實性即有疑問，惟證人廖志宗與被告對 於洽談車輛買賣條件及交付時間各節所述不符，如何得執為 認定被告所辯其尿液經鑑定呈安非他命陽性反應，係由於誤 食他人作為施用毒品工具之飲料瓶所致云云，不足採信，原 判決未置一詞，顯屬理由不備。㈡次按刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑 相當之原則，使罰當其罪，以契合社會之法律感情。又科刑 時就刑法第五十七條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判 決之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明 文，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述，否則，將 無從判斷其所為之科刑是否有背法律之正義。被告最近一次 於95年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以95年度易字第2078號判處有期徒刑十月確定，有本院被告 前案紀錄表及上開刑事判決書類附卷可參。又被告於上開案 件之施用時間自94年10月間起迄95年3 月30日止，長達約半 年，雖被告本次再犯，構成累犯，然本件被告犯行僅施用一 次，犯罪情節尚淺，原判決遽處以一年四月之重刑，殊難謂 當。被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議 而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次 施用安非他命前科，素行不佳，而施用毒品對其個人身心戕 害甚鉅，因本身意志力不堅，迄無法戒斷吸毒惡習，及其本 件施用毒品次數僅為一次、犯後否認犯罪，尚無悔意暨其他 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制 條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項 ，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡彩貞 法 官 曾家貽
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日