臺灣高等法院刑事判決 96年度金上重訴字第23、24號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 林德川律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 黃淑芬律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
樓
選任辯護人 高進發律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 陳德峰律師
黃淑華律師
劉智園律師
被 告 丙○○
選任辯護人 劉智園律師
黃淑華律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法
院92年度金重訴字第4號，中華民國95年12月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第14530號）及
92年度金重訴字第5號，中華民國95年12月18日第一審判決（訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9641號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、庚○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。辛○○、庚○○共同違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，各處有期徒刑玖月，均減為有期徒刑肆月又拾伍日；又共同違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票買入之規定，各處有期徒刑玖月，均減為有期徒刑肆月又拾伍日，均應執行有期徒刑捌月。
丁○○共同違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
戊○○共同違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○係皇旗資訊股份有限公司（下稱皇旗資訊公司）之董 事長，庚○○則為辛○○胞妹，並擔任皇旗資訊公司董事及 協理。皇旗資訊公司發行之普通股股票計3億29萬2165股， 資本額為新台幣（下同）30億292萬1650元，於民國（下同 ）85年8月10日獲准在證券商營業處所財團法人中華民國證 券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心即OTC）買賣（迄89年11月9 日停止交易）。辛○○為規避公司負責人不得任意買賣自家 公司股票之規定，乃利用如附表1所示之帳戶自行買賣皇旗 資訊公司股票（按此部分並無意圖抬高在櫃買中心上櫃之有 價證券皇旗資訊公司股票交易價格情事）。又辛○○與庚○ ○因持該公司股票向銀行質押借款，為免公司股價跌幅太大 遭銀行追繳保證金，即與庚○○共同利用如附表2所示之帳 戶，在皇旗資訊公司營業所設置辦公室內，由庚○○於87年 4月間僱用有共同犯意聯絡之專業護盤經理人丁○○，從事 下單交易買賣皇旗資訊公司股票、製作交易明細及庫存表與 聯繫證券商等工作，另於88年5月間僱用有共同犯意聯絡之 戊○○針對丁○○進行之股票交易，負責對帳與股款交割帳 戶間資金調度之工作，意圖抬高在櫃買中心上櫃之有價證券 皇旗資訊公司股票交易價格
二、其中丁○○自89年6月26日至同年月29日止，進行如附表3所 示（交易帳戶、時間、委託價及股數、成交價、跳動之檔數 、占當日最後一盤總成交量之百分比）各筆連續以高價買進 皇旗資訊公司之交易，意圖抬高並直接影響該公司股票於證 券商營業處所之股價（盤後交易帳戶、時間、股數、價格詳 如附表3之1所示），另自89年8月25日至同年8月30日止，進 行如附表4所示（交易帳戶、時間、委託價及股數、成交價 、跳動之檔數、占當日最後一盤總成交量之百分比）各筆連 續以高價買進皇旗資訊公司之交易，意圖抬高並直接影響該 公司股票於證券商營業處所之股價。戊○○則負責於每日盤 後核對丁○○當日下單交易後製作，經由庚○○簽核之交易 明細與存庫表，並依庚○○指示調度上揭帳戶內之資金。三、櫃買中心前曾針對皇旗資訊公司實施金融監理，就存貨及向 日益利公司進貨認列預付款部分，疑有涉及不當財務報表， 迨89年8月間，眾信聯合會計師事務所主簽會計師乙○○、
副簽會計師己○○前往皇旗資訊公司進行89年度上半年度財 務報表查核工作，於89年8月29日執行外勤查核完畢前，因 存貨與預付款等會計項目無從為必要之查核，擬出具保留意 見，加以該公司89年上半年度財務報表依證券交易法第36條 規定應於每半營業年度終了後2個月內，公告並申報經會計 師查核簽證、董事會通過之財務報告，亦即該公司89年上半 年財務報告應於89年8月31日前申報，而會計師因遲未就上 開8 9年上半年度財務報表出具查核報告，庚○○乃於同年 月25 日至眾信聯合會計師事務所探詢未果，迨89年8月29日 即會計師查核皇旗資訊公司89年度上半年度財務報表重編前 半年報外勤工作查核截止日，庚○○得知皇旗資訊公司之商 品存貨、預付款項、應收帳款及應付帳款等科目，無法及時 補足憑據，供會計師外勤工作查核，以取得足夠及適切之證 據，據以評估其價值等足以影響皇旗資訊公司股價之重大訊 息後，與辛○○恐上揭消息經公開後，其等透過如附表1、2 等帳戶購買之皇旗資訊公司股票交易價格將受重挫，且明知 依證券交易法第157條之1第1項之規定，在「獲悉發行股票 公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前， 不得對該公司之在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出 」，竟另行起意，於同年月31日19時4分50秒即前開重大訊 息公開在股市觀測站上櫃公司重大訊息版面發布前，共同基 於內線交易之概括犯意，或由辛○○自行或委由不知內線交 易情事之丁○○，於89年8月30日至8月31日止，透過如附表 1、2 所示等帳戶，進行如附表5所示賣出該公司股票之交易 （交易帳戶、時間、股數、價格詳附表5所示），其等於上 揭期間內共計賣出股票1313張，總金額26,443,600元，淨額 26,326,580元。
四、案經法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告辛○○部分：
被告辛○○雖辯稱：其於調查站時之自白，係調查局人員自 己寫完後，要求其承認，否則不讓其回去，其始為不實自白 ，是以其於調查局之供述非出於任意性，自無證據能力云云 。惟查：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。經查：被 告辛○○於原審95年10月3日審理時，經檢察官詢以調查站 自白中調查人員自己寫的係指何部分，被告辛○○先陳稱筆
錄中有些部分係自己說，有些係調查員寫的，嗣則全盤供稱 均係調查員自己寫的等語，前後不一其詞，已難採信（見原 審95年10月3日審理筆錄第8至11頁）。況內線交易行為係檢 警調人員極力查緝之嚴重經濟犯罪行為，刑責非輕，為一般 人所週知之事實，而被告辛○○於案發時擔任皇旗資訊公司 之董事長，具有相當智識經驗，其對於自承違反證券交易法 犯行之法律效果，知之甚明，倘屬無辜受累，當於應訊時否 認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，乃竟謂其僅係因為求暫時 能離開調查局，始陷己入罪，而故意承認不實之內線交易犯 行云云，與情理有重大悖謬。又被告辛○○於檢察官訊問時 及原審歷次行準備、審理程序時，均有選任辯護人到庭為其 辯護，足以保障其權利，有偵查筆錄及原審歷次筆錄可佐， 但歷經3年有餘之偵審程序，在足以保障被告之權利情形下 ，均未曾表示其於調查局所作筆錄係調查局人員自己寫的， 並恐嚇其簽名否則不讓其回去等語，迨於原審95年10月3日 以證人身分接受交互詰問時始提出上情，即非無疑，自難採 信。綜上各節參互勾稽判斷，被告辛○○於調查站問時之供 述，並非出於脅迫或利誘、詐欺之不正之方法，自得作為證 據。
二、被告庚○○部分：
(一)被告庚○○於91年5月14日調查局詢問筆錄固記載：「我記 得在89年8月25日，我有陪同丙○○及陳政琦去眾信會計師 事務所找己○○談，請他們快簽下來，此因當時半年報公告 時間已逼近，到了8月30日，我們確知己○○及乙○○要簽 註非無保留意見，所以就召開董監事會議，丙○○與陳政琦 都有列席，會議後決議公告該重大訊息．．．而自從8月31 日首次公布該重大訊息後．．．」等語，惟經本院勘驗前開 調查局之錄影帶，被告庚○○應訊內容如下：「91年5月14 日17時3分38秒，被告庚○○稱：8月31日之前要公告，我跟 漢翔他們有一個航太的餐會，所以我在25日晚間我得到丙○ ○跟我說會計師都出國了，然後他們的報表一直出不來，他 跟我講這樣，我說那你趕快去追啊，所以26號他們才要我一 起跟他們去會計事務所，去跟己○○會計師談，然後那個時 候、那個，一直跟他談到乙○○在國外打電話回來，晚上11 、2點，他說好，他會找他的人趕快把報表秀出來。結果到8 月30日那天晚上還沒有到，我們在臺灣這邊等乙○○的電話 ，乙○○跟我們講說（重複說：乙○○跟我講說會啦），明 天就給你，明天會簽無保留的報表給你們，31日早上他打電 話過來說沒有辦法出，所以真正這份沒有辦法出，會用保留 意見是在8月31日的那天下午。（91年5月14日18時19分25秒
調查員邊打電腦邊唸：到了8月30日確知己○○與乙○○要 簽非無保留意見。）」，有本院勘驗筆錄在卷為憑，是以被 告庚○○於91年5月14日調查局製作之筆錄，與前開勘驗內 容不符部分，自不足取，應以本院上開勘驗內容為準。(二)被告庚○○91年6月27日調查站之錄影帶，經本院勘驗結果 ，實際開始錄影時間在11時30分8秒，11時31分30秒調查員 開始詢問，而調查員於詢問前固未依刑事訴訟法第95條告知 該條所列事項，有本院勘驗筆錄存卷可參。惟按除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，而刑事訴訟 法第95條之規定為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑 事訴訟之正當程序，依同法第100條之2規定，於司法警察關 或司法警察詢問犯罪嫌疑人，準用之。倘司法警察關或司法 警察詢問犯罪嫌疑人，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定 之告知義務，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，此項違 法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄 意規避上開告知義務，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知 ，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背 法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。經查：本 件調查員於91年6月27日調查站詢問被告庚○○前固未依刑 事訴訟法第95條告知該條所列事項，但被告庚○○並未爭執 其於91年5月14日第一次接受調查站詢問時調查員未依刑事 訴訟法第95條告知該條所列事項，足見調查員於91年6月27 日調查站第二次詢問被告庚○○時應非蓄意規避踐行刑事訴 訟法第95條所定之告知義務，又本院為兼顧程序正義及發現 實體真實，基於個人基本人權保障及公共利益均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷後，認被告庚○○涉 犯證券交易法犯行，犯罪情節重大，雖調查員於91年6月27 日調查站第二次詢問被告庚○○未踐行刑事訴訟法第95條所 定之告知義務，但其違背程序情節輕微，且捨棄該項證據不 用，與人權保障無重大影響，揆諸上開說明，被告庚○○於 91年6月27日調查站之供述，仍非無證據能力。(三)被告庚○○雖辯稱：其於調查站時之其他供述，均係調查局 人員將丁○○的筆錄直接拷貝在其筆錄上，主要架構已經定 型，且調查局人員讓其觀看監視報告資料後，稱被告丁○○ 等人在隔壁都這麼說，其始為不實之自白云云。但查：被告 庚○○於原審95年10月24日審理程序時，就檢察官詢問有哪
些部分係拷貝被告丁○○的筆錄時，雖供稱係關於與丁○○ 91 年6月27日筆錄相同部分，但觀諸庚○○筆錄記載，與丁 ○○並不完全相同，甚至有許多部分不一，有筆錄為憑，且 被告庚○○就關於知悉此部分重大訊息及召開董事會之時間 ，已於調查局時供述綦詳，並自稱其不復記憶者，會請調查 局製作筆錄人員刪除，足認被告庚○○於調查局之供述，係 出於自由意識，且對於筆錄記載其供述之內容有認知能力， 況調查局人員於製作筆錄時，對於關於被告庚○○供稱其在 皇旗航空公司任職，並未負責太多皇旗資訊公司業務等對於 被告庚○○有利之供述，亦記載於筆錄內，足見被告庚○○ 對於該次調查局詢問筆錄已有表示意見之權利與機會，佐以 被告庚○○於案發當時擔皇旗資訊公司董事兼協理，具相當 智識經驗，當無僅因調查人員提示被告丁○○之相關筆錄已 不利於己，即故意承認不實之內線交易犯行。況被告庚○○ 於檢察官訊問時，及其後於原審歷次行準備、審理程序時， 均有選任辯護人到庭為其辯護，足以保障其權利，有偵查筆 錄及原審歷次筆錄可佐，但歷經3年有餘之偵審程序，在足 以保障被告之權利情形下，其均未表示其於調查局所作筆錄 係調查局人員自己繕打好的等語，卻於原審95年10月24日以 證人身分接受交互詰問時始提出上情，自難採信，足見除前 開 (一) 部分外，被告庚○○調查站問時之供述，非出於脅 迫或利誘、詐欺之不正之方法，依法得作為證據。三、共通證據部分：
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包 括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被 告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被 告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具 證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人 之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該 證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確 保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問 之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證 據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共 同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之 餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。次按 刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其 立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以
擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法 第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據 能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案 件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需 就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之 5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘 法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互 詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之 前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使 之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基 於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供 述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格， 亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具 備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引 用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度） ，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢 察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯 罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情 況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認 定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年 度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查： ⑴共同被告辛○○已於原審95年10月3日到庭作證，行交互詰 問；共同被告庚○○、丁○○、戊○○亦於本院96年12月12 日審理時業經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷 為憑，是雖共同被告辛○○、庚○○、丁○○、戊○○於調 查站所為對於彼等間犯罪之證言，屬被告以外之人於審判外 之陳述，但其等已於原審或本院審理時，行交互詰問程序，
直接言詞審理檢視其證詞，故其等於調查站所為對於彼等間 犯罪之供述，與原審及本院審理中之證詞相符部分，顯然已 經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，自有證據能 力。另不符部分，本院審酌共同被告辛○○、庚○○、丁○ ○、戊○○甫遭查獲之際，較無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行 ，其等於調查站之供述，係採取一問一答方式，供述較接近 案發時點，記憶應較為清晰，而其等由調查站詢問至原審及 本院審理期間，相隔甚久，難謂非無串供迴護之虞，且調查 站詢問當時被告等均未直接面對其他共同被告，心理壓力較 小，亦較無機會與他人勾串證言或湮滅證據，再其等於調查 站所為證述之內容，對基本事實之供述始終一致，足認憑信 性甚高，是以其等在前開環境因素之調查站所為對於彼等間 犯罪之供述與原審及本院不符部分，具有較審判時所為之陳 述高度可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自 亦有證據能力，該與先前所述不一致之陳述，亦容許以之作 為彈劾證據，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。 ⑵本件檢察官偵查中雖係以被告之身份訊問辛○○、庚○○、 丁○○、戊○○，而未以證人之身分令之具結作證，惟按刑 事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察 官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分 而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據， 惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述
人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證 據能力，最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照。經 查：共同被告辛○○、庚○○、丁○○、戊○○已於原審或 本院審理時，傳喚到庭作證，行交互詰問程序，有如前述， 已足保障被告等在憲法上之基本訴訟權，而被告等並未爭執 偵查中有何違法取證，且亦無顯有不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定，其等於偵查中所為對於彼等 間犯罪之陳述，亦得作為證據。
(二)原審法院於94年8月2日以板院通刑博92金重訴4字第25789號 函向勤業眾信會計事務所查明：「⑴88年報，相關會計師到 皇旗資訊公司作查核後，『第1次』（口頭告知）將相關會 計科目調整訊息告知皇旗資訊公司負責人或財務主管之時間 ；88年年報之會計師查核結果，以『正式發文』方式告知皇 旗資訊公司之時間；⑵89年半年報，相關會計師到皇旗資訊 公司做查核後，『第1次』（口頭告知）將相關會計科目調 整訊息告知皇旗資訊公司負責人或財務主管之時間；89年半 年報之會計師查核結果，以『正式發文』方式告知皇旗資訊 公司之時間」（見原審卷㈤第3頁），該會計事務所會計師 乙○○乃於94年8月19日函覆審法院稱：「本人曾忝任皇旗 資訊公司主簽會計師多年，但因所承辦查核簽證之公司客戶 甚多，且該案發生至今亦已5年之久，已不復詳記確切細節 ；除依稀記得曾依慣例告知並催促公司如不依規定將所欠缺 之部憑據及時補足時，則將依規定出具保留意見之會計師查 核報告．．．，此所謂「及時補足憑據」之時限，可詳各該 年度之會計師查核報告所載外勤截止日期，或可供參考依據 ，．．．89年上半年度（重編前）會計師查核報告上所載日 期為89年8月29日。」等語，有各該函文在卷為憑（見原審 卷㈤第3至7頁），是以會計師乙○○上開函文，係查覆原審 法院之文書，即非屬傳聞證據，自非無證據能力。(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。經查：被告辛○○、庚 ○○對於證人李素芳、許進興、郭王美美、許梨淑、蔡武忠 、高明發、黃教水、巫東慶、陳文雄、李黃麗卿、李慶隆於 調查站之供述；被告丁○○、戊○○對於本院下列援引證人
於調查站之供述，除被告戊○○對於壬○○、陳政琦、陳文 雄、高明發、丙○○、黃啟瑞、李慶隆於調查站之陳述外， 被告辛○○、庚○○、丁○○、戊○○、選任辯護人及檢察 官並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前開規定，視為 同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成情形，認為以之作 為本案證據為適當，上開證人等於調查站之供述，亦有證據 能力。
(四)本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證 物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序 （提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159 條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書 面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力 ，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。四、本件檢察官起訴書固載明被告等涉及內線交易之14則訊息以 及交易日期，且援引起訴法條為證券交易法第157條之1第1 項之內線交易罪，但檢察官於95年11月20日原審審理時已陳 述：「（審判長請檢察官陳述起訴要旨之犯罪事實。）本案 之犯罪事實如起訴書、歷次補充理由書及今日庭呈之論告書 所載。補充被告等人除內線交易之外，另涉犯證券交易法第 一五五條之操縱股票罪嫌，與內線交易有方法結果之關係， 屬於裁判上一罪。又被告戊○○係內線交易操縱股票的幫助 犯。」等語，就被告等涉犯證券交易法第155條之操縱股票 罪部分，以言詞追加起訴，且關於被告等操縱股價之事實， 起訴書及補充理由書（見原審卷㈨第257頁至第266頁）均已 載明，本院得就此部分自應加以審理，被告庚○○選任辯護 人以本件檢察官起訴書認定之內線交易罪責部份，與原審判 決認定操縱股價部份，罪名各別，犯意亦明顯有別，無論是 內線交易罪或是操縱股價罪責，均屬於極為複雜且牽涉證券 實務、專業，無論犯意、行為態樣以及構成要件，均各有嚴 格之規範，不可混為一談，亦不能率爾認定具有方法、結果 之牽連關係而遽認為實質上一罪。又本案檢察官起訴書（台 灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第14530號起訴書）就被 告以及其他被告辛○○、丁○○、戊○○等人之起訴法條為 證券交易法第157條之1第1項之內線交易罪責，且起訴書明 載被告等涉及內線交易之十四則訊息以及交易日期，亦即檢 察官起訴書內容並未包括認定被告等另外觸犯證券交易法第 155條第1項第4款之操縱股價罪實屬顯甚，詎原審判決竟判 決被告關於第一部份之犯行即自89年6月26日至同年月29日
止觸犯證券交易法第155條第1項第4款罪責，顯已踰越檢察 官起訴書範圍，又原審判決認定被告自89年6月26日至同年 月29日觸犯證券交易法操縱股價罪責之日期，並非檢察官起 訴書所指十四則訊息之日期（該十四則訊息中，89年6月份 僅有6月21日檢察官認為皇旗資訊發佈『計畫發行可轉換公 司債3500萬美元』之重大訊息），顯不具事實上之同一性或 法律上之同一性。是以原審判決即認定被告自89年6月26日 至同年月29日止觸犯證券交易法第155條第1項第4款罪責部 分，已踰越檢察官起訴書範圍，顯有未受請求之事項而予以 判決之違法云云，尚有未洽。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
Ⅰ、操縱股價部分：
一、訊據被告等均否認有違反證券交易法第157條之1第1項規定 犯行，⑴被告辛○○辯稱：其雖為皇旗資訊公司董事長，但 僅為名義上負責人，屬單純投資者角色，幾乎不過問公司經 營事宜，公司實際業務由共同被告丙○○負責。事實上，其 以人頭帳戶賣出持股，純係因應皇旗資訊公司資金週轉之用 ，別無任何不法意圖及行為。至李慶隆及特鼎公司匯入其銀 行帳戶之款項，係清償積欠其之借款；又原判決認定拉抬期 間為89年8月25日至同年8月30日止，但前一日即89年8月24 日，皇旗資訊公司股價收盤價為24.4元，同月25日收盤價為 23.5元，同月27日收盤價為23.5元，同月28日收盤價為22.5 元，同月29日為21.7，同月30日為21.3元，股價非但不漲， 反而下跌3.1元，衡情皇旗資訊公司原在不用拉抬股價之情 況下以較高價格賣出，乃竟在拉抬後反以較低價格出脫持股 ，豈不荒謬，足見確無拉抬股價之行為及意圖。另原判決附 表4編號1交易時間為89年8月25日上午11時59分46秒66微秒 ，委買價格為23.6元，委買數量為40千股，成交價為23.5元 ，亦難認有拉抬股價情事；編號2交易時間為同日時分50秒 97微秒，係以漲停價26.1元掛買，委買數量為20千股，成交 價為23.5元，即使有以高價買入及拉高股價之意圖，但當時 既以漲停價掛買，應以大量掛單買進，將股價拉上漲停價， 乃僅以委買區區20張之股票掛單，與一般散戶無異，亦無拉 抬股價可言。至如編號3、4、6、7之交易情形，股價非但沒 有不正常之波動，且委買數量皆為數十張，另編號5之交易 情形並未成交，交易情形均屬正常，並未構成犯罪。⑵被告 庚○○辯稱：皇旗資訊集團實際負責人係共同被告丙○○， 基於專業導向，皇旗資訊公司採取總經理制，成立以來一直 由總經理丙○○主導與決策。皇旗資訊公司之重要消息一向
由總經理丙○○對外發表。皇旗資訊公司上櫃後，因公司要 往多角化經營，且其與丙○○理念不合，丙○○刻意安排其 籌備皇旗航空公司，其自86初即開始接手籌備皇旗航空公司 ，86年10月皇旗航空公司正式成立，其亦以皇旗資訊特別助 理即丙○○助理身份調任皇旗航空，專任皇旗航空董事長。 皇旗資訊公司出售股票事宜一直由丙○○主導，被告丁○○ 、戊○○皆係聽命於被告丙○○及陳政琦指揮，而被告丁○ ○確為皇旗資訊員工，在皇旗資訊公司每日工作內容，係提 出報表分析同業及大盤OTC盤勢，公司的股價有無被惡意影 響、成交單量有無異常等，在那些範圍內被告丁○○可以自 己專業獨立決定如何買賣股票，至被告丁○○所稱係聽從其 指示賣出股票，要屬迴護共同被告丙○○之不實說詞。其與 辛○○同意出售大股東股票，純粹係因信賴丙○○所稱公司 需要資金週轉以因應集團擴張的資金需求，絕無藉此獲利意 圖，且出售股票資金均流回皇旗資訊公司，相關股票亦自始 保管在皇旗資訊公司財務部，至關於股票如何、何時及以何 價格賣出，則非其所過問，其完全尊重被告丁○○等專業， 僅因為免被告丁○○及公司高層將賣股收入不法侵佔，乃不 時予以稽核監督，藉此警惕公司高層不得有不法行為，不知 有拉抬股票情事。另其雖在被告丁○○製作完成之日報表上 簽署，但日報表必須等到當天大盤全部結束，才能統計日報 表上包括進出券商、買賣股數等資料，因此係該日交易結束 始能製作完成，而其簽署時又往往在數日之後，此足證明其 並未於每天盤中指示被告丁○○操縱股價，被告丁○○於調 查局提出之日報表，僅能證明其事後對於部份報表加以稽核 ，不能證明其知情而參與犯罪。又被告戊○○一直保管人頭 戶的存摺及印章，存放該等存摺及印章之抽屜鑰匙，戊○○ 自己也有一份，根本不需要向其拿取；且89年間關於人頭戶 之轉帳、資金進出均係使用銀行電子帳戶系統，只需輸入密 碼即可直接在電子帳戶進行轉帳動作，不需要使用傳統存摺 、取款單等至銀行進行匯款，且被告戊○○亦知銀行的電子 轉帳密嗎，無須經過其同意。又本件檢察官起訴法條為證 券交易法第157條之1第1項之內線交易罪責，起訴書並載明 被告等涉及內線交易之14則訊息以及交易日期，而原審判決 對於檢察官起訴書所指14則訊息，除第14則訊息（日期為89 年8 月30日、31日）外，其餘13則訊息部分，既已認定：「 查本件起訴書所指13則重大訊息，．．．均為已發佈之消息 ，．．．綜上，公訴人既無法舉證上述13則訊息有何重大影 響股票價格，且亦無法舉證被告等人係在上開13則未公開前 ，有買賣股票之行為，即與證券交易法第157條之1第1項之
規定有間，無法以證券交易法內線交易罪責相繩」，則被告 自89年6月26日至同年月29日止違反證券交易法第155條第1 項第4款罪責部份，即失所附麗，自難認係實質上一罪關係 而加以判決，原審仍加以判決，顯有未受請求事項予以判決 之違法。再原審判決第34頁認定：『按證券交易法第155條 第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得 有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 ，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以 低價賣出」。．．．且不以行為人主觀上有「意圖影響集中 交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而 致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院91 年度台上字第3037號判決意旨參照）。』，顯見原審判決引 用最高法院91年度台上字第3037號判決意旨，認證券交易法 之操縱股價罪責不以行為人具有主觀上影響股價之意圖為要 件，惟原審判決於第36、37頁卻又認證券交易法操縱股價罪 ，『其主觀要件為意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之 交易價格』？判決理由互相矛盾，令人無所適從，且為本案 重要構成要件之一，原審判決採用互相矛盾之標準，明顯違 法。實則原審判決引用最高法院91年度台上字第3037號判決 意旨已明顯違反證券交易法第155條第1項第4款操縱股價罪
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