臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5350號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 張文輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
95年度訴字第3936號，中華民國96年11月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27388 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，自95年 10月中某日起至同年11月10日止，在甲○○（另由本院通緝 ）任職之「鴻泰汽車租賃公司」（址設臺北縣中和市○○○ 路77號，下稱鴻泰公司），以1 公克新臺幣（下同）3000元 之代價，販賣第二級毒品安非他命3 次共8 公克予甲○○， 因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪嫌（乙○○另犯轉讓第二級毒品罪，經臺灣板 橋地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，其上訴 本院後經撤回而確定）。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何公訴意旨所指販賣第二級毒品 之犯行，辯稱：0000000000之手機並非伊在使用，且伊欠甲 ○○老闆的錢，所以交易地點不可能在車行，伊不敢過去那 邊。伊沒有賣毒品給甲○○，跟他不熟。甲○○後來也說是 警方刑求才這樣說等語。其於原審之辯護人為之辯以：檢察 官起訴被告販賣毒品予甲○○，完全是根據甲○○之供述， 甲○○在法院訊問時，已經否認有販賣毒品給被告，甲○○ 的說法中也是悖於常情，他說三次都在租車行，每次每公克 都是3 千元，且都是在車行一手交錢一手交貨，違背毒品交 易的隱匿性、毒品價格的不確定性，因為在車行裡面有監視 器，不可能在公開場合交易。在檢察官偵查時，甲○○又改 口是在秀朗橋交易，對於時間與警訊時不一致，且公訴人認 為甲○○是打被告的0926開頭的行動電話連絡毒品交易事宜 ，經法院勘驗該行動電話並不是被告隨身使用等語；於本院 辯護人亦辯稱：被告並沒有販賣，唯一的依據為甲○○的證 述，公訴人有提出監聽譯文佐證，但甲○○在監聽譯文表示 他是向別人購買毒品等語。
三、查公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以共同被告 甲○○於警詢、偵查中之證言及扣得被告販毒用行動電話（
0000000000號）為憑。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之 判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定 有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑真實 之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式 ，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號分別著有判 例可資參照。
四、經查：
㈠證人即共同被告甲○○於警訊中固稱：「（你所販賣之安非 他命，向何人購買？價格、數量為何？你如供出毒品來源而 破獲者，依法可獲減刑？）我販賣之安非他命是向綽號「少 吉」、即乙○○與綽號「黑仔」、即王建文等2 人購買的。 我是1 公克1 公克這樣跟他們拿，價錢新臺幣2 千到4 千元 不等；（你與綽號「少吉」之乙○○認識多久？平日如何聯 繫、行動電話號碼幾號？有無仇隙？）我認識他們約半年， 我用我的行動電話0000000000打乙○○的行動電話00000000 00聯絡，沒有仇恨；（你自何時起開始向乙○○購買毒品安 非他命至何時止？買過幾次？每次買多少錢？）我是從95年 10月中旬起開始向乙○○購買毒品安非他命至95年11月10日 止。我跟乙○○買過毒品大概3 次，我每次都向他購買1 公 克至2 公克的安非他命，1 公克安非他命以3 千元之價格購 得；（你最後1 次向乙○○購買安非他命，在何時、地？價 格、數量？）我最後1 次向乙○○買安非他命，是在95 年 11月10日下午6 點左右，在臺北縣中和市○○○路77號「鴻 泰公司」我們店裡，當時是乙○○自己拿過來給我的，我向 他拿3 公克的安非他命，共花了8 千元；（你僅向乙○○拿 過3 次安非他命，前2 次於何時、地？價格、數量？）我不 是記得很清楚，第1 次是在今年10月中旬下午、詳細時間不 記得，在台北縣中和市○○○路77號「鴻泰公司」我們店裡 ，當時是乙○○自己拿過來給我的，我向他拿3 公克安非他 命，共9 千元；第2 次詳細時間不記得，在臺北縣中和市○ ○○路77號「鴻泰公司」我們店裡，當時是乙○○自己拿過
來給我的，我向他拿2 公克安非他命，共新台幣6 千元。」 等語；於偵查中供稱：「（你販賣毒品何來？）跟朋友拿的 。（跟你哪一個朋友拿？）我叫乙○○拿的；（你何時跟乙 ○○拿安非他命？）不太記得。（確切時間？）今年10月中 ；（你跟乙○○買多少安非他命？）2 克6 千還是8 千，我 不太記得；（何處向乙○○買安非他命？）也是在秀朗橋永 和這頭；（跟乙○○買安非他命如何聯絡？）我用我000000 0000電話打乙○○0000000000電話；（你向乙○○買安非他 命是一手交錢一手交貨？）是。乙○○綽號「少吉」。（你 於警詢稱95年10月中旬到95年11月10日向乙○○買安非他命 3 次，每次1 到2 公克、1 公克3000元，是否如此？）是； （你第2 次何時向乙○○買安非他命？）95年11月初也是在 秀朗橋永和那頭，是一手交錢一手交貨。（第2 次買幾公克 ？）我忘記第2 次是買1 公克還是2 公克；（95年11月10日 跟乙○○交易地點數量？）也是在秀朗橋永和那頭，是一手 交錢一手交貨，數量沒有超過3 公克；（你警詢稱你最後1 次向乙○○買安非他命是他拿到中和市○○○路77號你們店 裡？）我們公司在秀朗橋附近；（你意思是說你剛剛說的秀 朗橋永和那頭是指中和市○○○路77號你們店附近？）是。 」等語。惟其於原審準備程序即改稱：「我沒跟乙○○買過 安非他命。」（見原審96年1 月19日準備程序筆錄）；於原 審審理時再證稱：「（你是否認識在庭被告乙○○？）認識 ，怎麼認識、認識多久不記得了，他是租車行的客人，只租 過一、兩次車；（除租車之外，平常跟他有往來嗎？）沒有 ；（你本身有無吸食安非他命？）有；（你安非他命向誰拿 的？）不一定；（你有跟乙○○拿過安非他命？）沒有；（ 你為何於警詢、偵查中說是向乙○○買的？）在警訊作筆錄 時，不是我自由意思所作；（你有跟乙○○一起吸食過安非 他命？）沒有；（請說明你在警詢所作的筆錄不是你的自由 意思，是何意？）警察說我承認販賣就不移送我槍枝，警方 在我租屋處搜索時有打我，後來到警局之後，叫我承認販賣 ，就不移送我槍砲，當時我以為槍砲比販賣重，所以我才承 認販賣；（在檢察官複訊時，為何不跟檢察官提這件事？） 因為當時警察在我旁邊，我也不敢講；（偵訊時檢察官有打 你或恐嚇你嗎？）都沒有；（你在檢察官訊問時，所供述的 內容是否比在警詢中所供述更為具體、詳細？）沒有，都一 樣，（證人閱覽筆錄後稱）都差不多，當時有警察在旁邊； （是否要控告毆打你的警察？）我可以告他嗎，他打我的時 候，旁邊警察一定會說他沒有打；（對於你在警詢之供述有 何意見、是否實在？）不實在；（如果不實在，當初為何要
簽名、按指印？）就是我上面講的，因為警察的關係；（你 針對毒品交易的時間、地點、金額、數量，為何於警詢筆錄 中供述的如此具體？）那是我根據我自己吸食的量，是警察 叫我講，我才隨便講時間、數量等；（95年11月22日偵訊筆 錄中，你具結證述，毒品交易的時間、地點、數項，對於該 供述有何意見？）因為幫我製作筆錄的警察在旁邊；（該警 察於檢察官訊問時有無講話或其他動作？）都沒有；（提示 95年12月26日筆錄；該期日之筆錄，你並未供述警詢、偵訊 筆錄有何不實在之處，有何意見？）那時候我沒有機會講。 」等語（見原審96年10月9 日審判筆錄），前後證述已不一 致。
㈡再證人甲○○於警訊時係供稱向被告買3 次安非他命，每次 都向被告購買1 公克至2 公克，卻又同時供稱第1 次及第3 次係向被告購買3 公克安非他命，數量上已有不符；其於偵 查中指述之購買地點係在秀朗橋永和這頭或「鴻泰公司」附 近，與其於警訊中所稱之係在「鴻泰公司」店裡，地點亦略 有出入；嗣其於原審又翻異前詞，改稱未向被告購買，則其 於警、偵訊之供述是否全然可信，自應再檢視有無其他證據 足以補強。
㈢起訴書所引被告販賣毒品之證據尚有扣得被告販毒用之行動 電話（0000000000號）為憑。惟依卷內監聽譯文所示，並無 被告販賣毒品予甲○○之內容，且由被告與甲○○（小虎） 之通聯記錄所載，於95年10月1 日甲○○尚且拜託被告為其 處理與另一藥頭之糾紛，並由甲○○許以3 克毒品予被告為 酬謝（95年度警聲搜字第4167號卷第39頁監聽譯文）；於同 日有綽號「八萬」者向被告詢問毒品時，被告亦介紹其向甲 ○○購買（同卷第40頁監聽譯文），就毒品供應來源而言， 甲○○似非來自於被告；甚且台北市政府警察局刑事警察大 隊聲請搜索票之偵查報告更載有「乙○○經常替綽號『黑仔 』（王建文）及綽號『小虎』（甲○○）跑腿，擔任該二人 之毒品仲介買賣」之內容（同卷第6 頁）。則依警方偵查所 得，甲○○反係被告之上線藥頭，並無其他被告販賣毒品予 甲○○之佐證，是甲○○於警、偵訊之陳述與卷內資料相左 ，難以採信。
五、綜上所述，證人甲○○於警、偵訊所供述之向被告購買毒品 之內容，尚難遽信，其間既尚有合理之懷疑存在，即無法使 本院形成有罪之確信，罪疑惟輕，自應為有利於被告之認定 。此外復查無其他積極證據，足以證明被告有公訴人所指販 賣第二級毒品予甲○○之犯行，揆諸首揭說明，應為被告無 罪之諭知。
六、原審未察，未能審酌卷證監聽譯文等資料探究證人甲○○之 供述是否全然可信，遽依甲○○於警、偵訊之供述即認定被 告有販賣毒品之犯行，尚有違誤，被告上訴否認有販賣毒品 之犯行，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被 告無罪之諭知，又原判決就定執行刑部分亦失所附麗，應併 予撤銷。
七、至卷內監聽譯文資料有被告與綽號「小胖」、「阿峰」、「 章仔」、「八萬」、「阿德」、「阿雄」等人疑似毒品交易 ，因不在本件起訴範圍之內，本院自無從審究，應由檢察官 另行偵辦。另被告請求傳喚綽號「阿德」之宋承德及「八萬 」之鄧良珍以證明其未販賣毒品，因該二人均非本件檢察官 起訴之販賣對象，本院自無傳喚之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日