臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第749號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 傅馨儀 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院94年度訴字第740號，中華民國94年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7507號
），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍，處有期徒刑叄年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之槍砲，非經 中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之 犯意，於民國九十四年四月二十七日前之四月間，在臺灣地 區，取得可發射子彈、具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製 造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號 ），未經許可，無故持有之。嗣於九十四年四月二十七日晚 間九時十五分許，丙○○攜帶上開改造手槍，駕駛其所有之 車牌號碼ＣＲ—二四五七號自小客車，行經臺北市○○區○ ○路四六五巷二十七弄口時，經據報前往埋伏之員警盤查， 丙○○為逃避員警查緝車上之槍枝及毒品，旋駕車往松德路 方向逃逸，且為圖湮滅罪證，並分散隨後追捕員警之注意， 於途經臺北市○○路○段七十九巷一弄九號、臺北市○○路 ○段與松智路口時，陸續將其所持有之玩具手槍一支（槍枝 管制編號0000000000號，經鑑定結果不具殺傷力 ）及第二級毒品安非他命十二包，擲出車外。迨同日晚間九 時三十分許，丙○○在臺北市○○區○○路五段與松智路路 口，為警攔停捕獲，並於小客車副駕駛座腳踏墊下方起出上 開可發射子彈、具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改 造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），另 扣得前揭玩具手槍一支（槍枝管制編號000000000 0號，經鑑定結果不具殺傷力）、改造子彈及土造金屬彈殼
各一顆（經鑑定結果均不具殺傷力）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○，固供承於上揭時、地，經警在其所駕駛之 小客車內，起出具有殺傷力之改造手槍一支之事實不諱，惟 矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱槍不是我的，甲○○當天 有向我借車子云云，然查扣案之改造手槍一支（槍枝管制編 號0000000000號），係員警於九十四年四月二十 七日晚間九時三十分許，在臺北市○○區○○路五段與松智 路路口，由被告所駕駛之車牌號碼ＣＲ—二四五七號自小客 車副駕駛座腳踏墊下方所起出乙節，業據被告自承不諱（原 審九十四年十一月一日審判筆錄），且經證人即現場查獲警 員吳嘉濠、葉家宏、王興睦、王聖傑、楊正宏等人先後於原 審審理時證述綦詳（原審九十四年八月二日、八月三十日及 九月七日審判筆錄），並有現場蒐證照片十六幀在卷（九十 四年度偵字第七五０七號偵查卷第九０頁至第九七頁）可稽 。被告於原審亦承認檢察官起訴之犯罪事實（原審卷一第13 頁背面）。又被告於為警查獲當日下午三、四時許，曾與證 人乙○○共同持槍前往甲○○住處討債未果，被告並動手毆 打甲○○，且拿著扣案之銀色那一把槍抵住甲○○等，亦經 證人甲○○於原審及本院證述明確，並於原審當庭指出係扣 案之銀色那一把（原審卷二第65頁背面、第66頁背面、第11 0頁背面、本院更一卷第60頁），證人甲○○於本院亦證述 被告有二把手槍，一支黑色，一支銀色，經本院當庭勘驗扣 案之槍支，確係一支黑色，一支銀色等（本院更一卷第58頁 背面），被告亦承認黑色扣案之手槍係前揭警員追捕時其擲 出車外丟棄者，而被告亦自承當日曾與乙○○前往甲○○住 處討債乙節不諱，證人乙○○於原審亦證稱被告有打小阿仁 （原審卷二第118頁背面），於本院亦證稱有與被告去向甲 ○○討過債等，證人即警員楊正宏於原審亦證稱我到現場的 時候，三組（的人）已將被告攔下，．．．回到三組偵辦的 時候，．．．我在查閱被告當時使用的手機簡訊，有一則說 「我開槍將阿仁打死」，當時我有詢問他將何人打死，他說 是開玩笑的．．．等，足見被告確有持有扣案具有殺傷力之 改造手槍之動機，證人乙○○於本院雖證稱沒有看過被告拿 過手槍等，惟與被告前揭自承於警員追捕時其有擲出車外丟 棄黑色扣案之手槍不符，及與證人甲○○指證被告確有一支 黑色、一支銀色之手槍，且確有經扣案者亦不符，是證人乙 ○○此之所述不能為被告有利之認定，證人甲○○此部分之
所述，尚非不可採信。而扣案之上開槍枝一支（槍枝管制編 號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果以送鑑改造手槍一支，認係仿ＦＮ廠半自動手槍 製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機 械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該 局九十四年五月十日刑鑑字第０九四００六七九九六號槍彈 鑑定書附卷（九十四年度偵字第七五０七號偵查卷第六八頁 至第七二頁）可佐。堪認扣案槍枝確具有殺傷力，屬槍砲彈 藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之槍砲。被告雖 於原審稱是我在跳蚤市場以一萬五千元購入，購買動機是好 奇等（原審卷一第14頁），惟嗣又辯稱伊所以供承於跳蚤市 場購得系爭槍械乙事，乃因於遭羈押時聽從證人藍朝成之建 議，為求交保而為之供述等，證人藍朝成於原審亦證明有此 事（見原審卷一第一六七頁背面、第一六八至一六九頁）， 是此部分被告之自白，尚無其他證據補強足證與事實相符， 被告此部分在跳蚤市場購入之自白尚難認與事實相符。又證 人乙○○於原審審理時雖證稱：「『小阿仁』曾向被告借過 車，應該是被告被逮捕前幾天」（原審卷一第213頁背面、 第214頁），然證人乙○○於原審亦稱小阿仁是何人我不知 道，被告（曾）說他汽車借給住在國宅那個人（原審卷一第 213頁、第214頁），顯然證人乙○○對於小阿仁是何人不清 楚，且被告之汽車借給住在國宅那個人，亦是聽聞自被告， 證人乙○○此之所述已不可採，嗣於原審其又翻異前詞，改 稱：「我不清楚被告在被逮捕前幾天是否曾出借車輛給『小 阿仁』，．．．，『小阿仁』有開過被告的車，我不知道那 算不算是借」（原審卷二第118頁背面），證人乙○○前後 證詞反覆不一，且未述及被告於遭警查獲當日有借車予甲○ ○，與被告所辯不符，已難遽信；證人乙○○亦證稱不知道 甲○○有無跟被告借過車子，嗣又稱甲○○應該有向被告借 過車子，借車時間記不起來，沒有證明等，前後所述已不一 ，且其最後稱甲○○借車，我是聽被告講的，不是我親自看 到的等，足見證人乙○○並未親見甲○○向被告借過車，其 所述之甲○○應該有向被告借過車子，自無可採，不能為被 告有利之認定。證人甲○○亦否認有向被告借過車子，且本 院向臺北市監理處函查甲○○是否有駕駛執照，經查復尚無 甲○○考領普通小型車駕駛執照之紀錄，有該處97年9月12 日北市監駕字第09762253900號函在卷可稽，並無積極之事 證足資證明證人甲○○有能力駕車且向被告借車之必要。況 證人甲○○稱其有欠被告錢，曾被被告打，證人乙○○亦為 此證明確有其事，並稱我向被告借車，他都不借等（原審卷
一第214頁），被告亦承認證人甲○○有欠其錢並曾前去討 過，則在此情況下，被告更不可能借車予證人甲○○，是被 告稱甲○○向其借過車子，自無可採，再被告先係於警詢中 稱：「我於九十四年四月二十五日晚間及二十六日，有借車 予綽號『小阿仁』、『小阿興』之友人使用」（九十四年度 偵字第七五０七號卷第十四頁），嗣於原審審理時則改稱： 「我於九十四年四月二十五日至同年四月二十六日晚上、及 四月二十七日下午曾借車給『小阿仁』使用，車鑰匙拿給『 小阿興』；『小阿興』有跟我借過車，但是我不借」（原審 卷二第133頁背面）。被告就向其借車者究為「小阿仁」、 「小阿興」二人或僅有「小阿仁」、及借車時間是否包括九 十四年四月二十七日被告為警查獲當日等各節，前後供述互 相矛盾；且倘被告確因遭警查獲當日下午借車予證人甲○○ ，而懷疑扣案之槍枝係甲○○所有，理應於當日接受警詢時 即敘及，不可能僅稱查獲前數日曾借車予「小阿仁」、「小 阿興」。參以被告於原審之選任辯護人所具之刑事聲請調查 證據狀及刑事答辯狀均記載：「被告於九十四年四月二十七 日下午五時許，先至綽號『小阿興』處，向其索取車鑰匙， 經綽號『小阿興』告知車輛停放於臺北市○○○路與虎林街 口附近，復於當日晚間七、八時許，綽號『小阿仁』來電告 知被告其欲償還借款五千元債務，被告即從『小阿興』住處 步行至忠孝東路與虎林街口附近取車」（原審卷一第三九頁 至第四０頁、第一八一頁），所載被告為警查獲前之行蹤及 是否借車予甲○○等細節，與被告於原審審理中之辯解，亦 有扞格，益徵被告於原審審理時所辯九十四年四月二十七日 下午曾借車予甲○○云云，應係臨訟編造之詞，委無足採。 證人乙○○於原審審理時亦證稱：「九十四年四月二十六日 下午四、五點至翌日上午，我與被告及另一名綽號『阿忠』 之友人一起下臺中，由被告開車，我坐副駕駛座」（原審卷 二第118頁、第119頁），於本院亦證稱被告被抓前一晚上， 我們是去台中，我們到早上才回台北，我們到台北之後我們 就跟被告去甲○○家跟他要錢，當時祂沒有錢還他，我們就 離開了，之後我就與被告分開了等（本院上更一卷第59頁） 。且經比對被告自承於為警查獲前兩週所使用之00000 00000號行動電話、及證人乙○○所使用之00000 00000號行動電話，於九十四年四月二十六日下午五時 五十九分至翌日上午五時二十七分前之通話紀錄，均係由臺 中縣市之基地台所發話，此有上揭行動電話之通聯紀錄各一 份附卷（原審卷一第一一七頁至第一一八頁、卷二之三第二 七七頁至第二七九頁）可稽，堪徵證人乙○○此部分之所述
非虛，足堪採憑。雖被告嗣於原審審理時翻異前詞，改稱： 「0000000000號行動電話門號都是乙○○在使用 ，我僅於為警查獲當天下午開始使用至被逮捕」（原審卷二 第13 4頁），然上開行動電話與證人乙○○所使用之000 0000000號行動電話，於九十四年四月二十五日起至 同年四月二十七日被告為警查獲時止，兩者間有密切之往來 通聯紀錄（原審卷一第一一三頁至第一二一頁），倘000 0000000號之行動電話門號確為證人乙○○所使用， 自不可能以其所使用之前述兩支行動電話門號密集互撥，且 與被告於原審審理時所稱之「證人乙○○係撥打00000 00000號行動電話向我借車，可調閱通聯紀錄查證」， 亦有不符，堪認自九十四年四月二十六日下午四時許至翌日 上午止，上開車輛應均在被告持有狀態下，並未出借予甲○ ○或乙○○等人使用。綜上諸情參互以析，被告否認於九十 四年四月二十六日至翌日上午曾與乙○○駕駛前揭車輛前往 臺中，並辯稱槍枝係甲○○或乙○○放置其車上云云，應係 事後卸責之詞，未足採據。再證人甲○○雖於本院承認實際 上有坐過被告車子，是他來跟我要債前一個禮拜等，證人乙 ○○亦證述甲○○有坐過被告車子，但不記得時間等，惟此 並無積極之事證足資證明甲○○當時有持有槍支而放於被告 之車上，證人甲○○亦否認有扣案之槍支，證人乙○○於本 院亦證稱沒有見過甲○○拿過手槍等，且甲○○如於坐被告 之車而想栽贓將槍支放於被告之車上，尤其是右前座，必然 會被被告發現，是甲○○要栽贓將槍支放於被告之車上之右 前座下之腳墊下，顯無可能，是證人甲○○坐過被告車子， 尚無從為被告有利之認定。被告於偵查中及原審審理時均自 承其知悉於為警查獲之際拋出之手槍係未具殺傷力之玩具手 槍，及尚有第二級毒品安非他命一包未及丟出車外（九十四 年度偵字第七五０七號卷第五九頁，原審卷二第135頁）， 益徵被告應係突遇警盤查追捕，且因警員追捕很緊，被告駕 車要逃避警員尚且來不及，而被告係駕駛人身上綁著安全帶 坐於駕駛座一面駕車逃避警員，無法一面彎腰拿取左前座下 之槍支丟棄，是被告一時未及將車內之槍支、毒品等違禁物 悉數棄置車外，尚合常情，被告之車被攔停後，從其車之左 前座腳墊下查獲前揭之扣案之具有殺傷力之槍支，尚無違經 驗法則。另本院經依被告之聲請，將上開二支手槍（槍枝管 制編號0000000000號、0000000000號 ），送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經以氰丙烯酸酯法 及指紋特徵點比對化驗結果，未發現有指紋可資比對一情， 固有該局九十五年二月十四日刑紋字第０九五００一八二七
五號鑑驗書在卷（本院卷第四二頁）可參。惟經被告坦認為 其所有並由其擲出車外之管制編號0000000000號 玩具手槍，既查無指紋可資比對，則管制編號000000 0000號改造手槍無指紋可資比對之鑑驗結果，自難援為 對被告有利認定之依據。綜上所述，被告所辯各節，均無非 卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪 認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一 號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年 一月二十六日修正公布，並自同年一月二十八日生效，本件 被告之犯行迄九十四年四月二十七日完成，自應依修正後槍 砲彈藥刀械管制條例之規定處罰。又槍砲彈藥刀械管制條例 第八條所規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍 枝，以玩具槍改造並具殺傷力者，自亦屬之。本件扣案之槍 枝，既係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬 槍管改造而成，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第 一款及第八條所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲」。復按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍 砲，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得 製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列 。核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式 槍砲罪。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95 年7月1日起施行，按「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後關於 罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項規定： 「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得 逾6個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日數者 ，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役折算 標準，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高1 百倍再折算為新臺幣後，係以新臺幣3百元以上9百元以下折 算1日，現行刑法第42條則將原條文之第2項、第3項分別改
列於第3項、第5項，其第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千 元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、第5 項規定：「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，經比較前 開規定，依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役 之折算標準較高，對被告較為有利，依現行刑法第2條第1項 但書之規定，應適用被告行為後即修正後刑法之規定諭知易 服勞役之折算標準。又按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項固定有明文。然被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據； 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條 之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；再當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一 百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五亦分別定有明 文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五的立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查本 件關於前揭認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告、辯 護人於原審及本院時同意將該等證據資料列為證據調查，審 酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據 力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均 應具有證據能力。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟原判決就前揭 刑法第42條規定關於易服勞役之折算標準未及比較適用，尚 有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由， 被告上訴仍執陳詞，空言否認犯罪，亦無理由，惟原判決既 有前揭之未洽，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之 素行，犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，對 社會造成之危害，槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關 許可不得擅自持有，被告無故持有上開改造手槍，危害社會 安全，影響社會治安甚鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制
編號0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第三 十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項，第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有 期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者， 處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金 。
第一項至第三項之未遂犯罰之。