臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度原訴字第6號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 朱慶航
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第846號）及移送併辦（106年度偵字第2619號），本院判
決如下：
主 文
朱慶航販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號七所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、朱慶航明知甲基安非他命業經主管機關依毒品危害防制條例 第2條之規定公告列為第二級毒品，不得持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有如附表編號七所示之三星廠牌行動電話搭配0000000000號 門號作為對外聯繫工具，於民國105年6月27日18時20分許起 至同日19時56分許止，陸續與陳煥麟（所涉施用第二級毒品 犯行，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵 字第4028號、第4936號為緩起訴處分確定）所持用之000000 0000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜後，於同日20時許， 在高雄市○鎮區○○○路0號之萊爾富超商高市復興店外， 以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣甲基安非他命1包予陳 煥麟，雙方當場銀貨兩訖，陳煥麟購得上開甲基安非他命後 ，復自行分裝為如附表編號八所示之甲基安非他命2包。嗣 因陳煥麟不滿意朱慶航所販售之上開甲基安非他命品質，欲 加以更換，雙方自同日22時26分許起至翌（28）日17時57分 許止，陸續以電話聯繫後，於同年月28日18時許，在朱慶航 位在高雄市○○區○○路000巷0號12樓住處樓下會面，適經 警方持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，前往朱慶航住 處搜索，當場在朱慶航身上扣得如附表編號一至七所示之物 （朱慶航所犯施用第一級、第二級毒品犯行，另案經本院以 106年度審原訴字第1號判決各判處有期徒刑8月、4月在案， 尚未確定），並徵得陳煥麟同意後對其搜索，扣得陳煥麟向 朱慶航購買後自行分裝如附表編號八所示之甲基安非他命2 包及附表編號九至十所示之物，經陳煥麟向警方供出毒品來 源，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋
頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告朱慶航以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本 院卷第51頁反面、69頁），且當事人均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應 具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警偵訊、本院羈押訊問及審理時 坦承不諱（見警一卷第2頁反面、偵一卷第32頁反面、本院 105年度聲羈字第383號卷第7頁、本院卷第51頁、第68頁反 面），核與證人陳煥麟於警偵訊時之證述情節大致相符（見 警一卷第6-7頁、偵二卷第17-18頁、他字卷第18-19頁）， 並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各3份（見警一卷第10-11、13-14、16-17頁）、扣 押物品照片11張（見警一卷第20-22頁、警二卷23頁）、毒 品初步鑑驗報告單4份（見警一卷第23-25頁、警二卷第24頁 ）、證人陳煥麟行動電話內通信紀錄之翻拍照片4張（見警 二卷第38-41頁）、被告所使用0000000000號行動電話門號 之通聯紀錄1份（見偵二卷第15、20-21頁）在卷可佐，而證 人陳煥麟向被告購買後自行分裝如附表編號八所示之毒品， 鑑定結果確屬第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗報告存卷可按（見本院卷第47-48頁） ，足徵被告前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之 依據。參以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 之行為，為一般民眾普遍認知之事，被告與購毒者即證人陳 煥麟，彼此間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若 無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易 之理，足認被告前揭事實所示販賣毒品之犯行，主觀上確有 從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。從而， 本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣甲基安非他命1包予陳煥麟前持有該第 二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
(二)臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第2619號移送併辦之 犯罪事實，與本案被告之起訴事實相同，為事實上同一案件 ，本院自得併予審理，併此敘明。
四、科刑
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中 均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即 得認有該條項之適用。被告就本件販賣第二級毒品犯行，於 偵查及本院審理中均自白不諱，應依上開規定減輕其刑。(二)被告之辯護人雖以：被告自身並無毒品存貨以供販賣，需要 向藥頭取得毒品後，方能交付證人陳煥麟並收取價金2千元 ，其情節及惡性尚屬輕微，次數僅有1次，價格僅為2千元， 本案情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之 情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例 、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。至被告犯罪之 動機、手段、次數多寡、危害程度、所得多寡等，僅可為法 定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由。本院考 量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加 非難，而被告本件犯行既非迫於貧病飢寒，且於另案亦有4 次販賣第二級毒品犯行，經本院以105年度原訴字第13號判 決各判處有期徒刑3年8月、3年9月不等在案，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第79頁反面），被告 係有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，猶 甘販賣甲基安非他命，難認客觀上有何足以引起一般同情之 特殊原因與環境等，況被告經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕後之最低度刑，為有期徒刑3年6月，對照其販 賣毒品犯行情節而言，已無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被 告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑 罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒 風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告上開 販賣甲基安非他命之犯行，並無辯護人所請適用刑法第59條
酌減規定之餘地，併此敘明。
(三)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人 健康而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，造成毒品 之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實 不可取，惟考量被告所販賣甲基安非他命之交易數量、金額 非鉅，並考以被告自始坦承犯行，犯後態度良好；兼衡被告 犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自陳現無工作、國 中肄業之智識程度、未婚、家境小康（見警一卷第1頁被告 警詢筆錄受詢問人欄及本院卷第72頁反面）等一切情狀，量 處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
五、沒收
(一)沒收法律適用之說明
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦 於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第 19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第 十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所 得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第四條至
第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已 無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方 式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之 修正立法理由參照）。
4.再參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第 38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪 所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人 違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人 為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規 定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪 所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均 得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字 第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者 ，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌 本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收 」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之 。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於 被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過 苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個 案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或 酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、 二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；
至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如 尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之）， 除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之 外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)本案沒收之說明：
1.供犯罪所用之物：
扣案如附表編號七所示之三星廠牌行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）為被告所有，與陳煥麟聯繫見面交易 甲基安非他命所使用之聯絡工具等情，業據被告於警偵訊時 供述在卷（見警卷第1頁反面、偵一卷第17頁反面），為被 告本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依修正後毒品危害 防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
2.因犯罪所得財物：
被告販賣第二級毒品予陳煥麟，業已收取2千元等情，已如 前述，依卷內證據並無「其變得之物或財產上利益及其孳息 」，復無證據足認被告已將其犯罪所得2千元轉給第三人， 上開已收取之2千元自應認屬被告所有，且如宣告沒收或追 徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.不予沒收部分：
按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 ；又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之 毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。購毒者向販毒者所購得 之毒品，應在購得者所犯之罪宣告沒收銷燬，不得在販毒者 所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第4072號、 98年度台上字第1223號判決意旨參照）。被告為警扣得如附 表編號一至六所示之物，係被告所有，供其施用第一級、第 二級毒品犯行所用之毒品及器具，業據被告於警偵訊及本院 審理時供述在卷（見警卷第1頁反面、偵一卷第17頁反面、 本院卷第72頁），參以被告於為警查獲當日所犯施用第一級 、第二級毒品犯行，另案經本院以106年度審原訴字第1號判
決各判處有期徒刑8月、4月在案，有該案判決書（見本院卷 第64-66頁）及臺灣高等法院被告前案記錄表（見本院卷第7 9頁反面）在卷可考，是被告所述有關如附表編號一至六所 示物品之用途，應屬可信，難認上開扣案物與其本案所為之 販賣毒品犯行有關，自無庸為沒收之諭知。至於證人陳煥麟 為警扣得向被告購入後加以分裝如附表編號八所示之甲基安 非他命2包及附表編號九至十所示安非他命吸食器、空香菸 盒等物，參諸前揭說明，均應於證人陳煥麟所涉持有、施用 第二級毒品案件中處理，爰不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 蕭承信
法 官 馮君傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 林宛儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────┬───┬─────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │所有人│備註 │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│一 │空夾鏈袋 │1包 │朱慶航│ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│二 │注射針筒 │1支 │朱慶航│ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│三 │塑膠剷管 │2支 │朱慶航│ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│四 │止血帶 │1條 │朱慶航│ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│五 │甲基安非他命│3包（檢驗前淨重各為1.5│朱慶航│高雄市立凱旋醫院濫│
│ │ │56公克、1.779公克、0.6│ │用藥物成品檢驗鑑定│
│ │ │03公克，合計3.938公克 │ │書（見偵一卷第91頁│
│ │ │；檢驗後淨重各為1.545 │ │) │
│ │ │公克、1.768公克、0.593│ │ │
│ │ │公克，合計3.906公克） │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│六 │海洛因 │6包（檢驗前淨重各為0.0│朱慶航│高雄市立凱旋醫院濫│
│ │ │18公克、0.001公克、0.1│ │用藥物成品檢驗鑑定│
│ │ │65公克、0.001公克、0.0│ │書（見偵一卷第91、│
│ │ │05公克、0.931公克，合 │ │95頁)。 │
│ │ │計1.121公克；檢驗後淨 │ │ │
│ │ │重各為0.007公克、用罄 │ │ │
│ │ │、0.154公克、用罄、用 │ │ │
│ │ │罄、0.917公克，合計1.0│ │ │
│ │ │78公克） │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│七 │三星廠牌行動│1支（序號：00000000000│朱慶航│ │
│ │電話 │0000-00號，含門號09818│ │ │
│ │ │62439號SIM卡1張） │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│八 │甲基安非他命│2包（驗前淨重各為0.555│陳煥麟│高雄醫學大學附設中│
│ │ │公克、1.423公克，合計1│ │和紀念醫院檢驗報告│
│ │ │.978公克；驗後淨重各為│ │（見本院卷第47-48 │
│ │ │0.551公克、1.419公克，│ │頁） │
│ │ │合計1.97公克） │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│九 │安非他命吸食│1組 │陳煥麟│ │
│ │器 │ │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼─────────┤
│十 │空香菸盒 │1個 │陳煥麟│ │
└──┴──────┴───────────┴───┴─────────┘