臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1139號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳慈鳳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵緝字第721號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，共參拾壹罪，各處有期徒刑柒年，應執行有期徒刑柒年捌月，扣案之第二級毒品安非他命玖小包（含袋重共計肆公克）均沒收銷燬之；空分裝袋貳佰陸拾柒個、帳冊壹份、記事本壹本、行動電話貳支，行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之ＳＩＭ卡參枚均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣玖萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○與成年人丙○○（民國48年2 月18日生，時48歲，另 案經本院以97年度訴字第1142號審理判決，尚未確定）均明 知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管 之第2 級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟共同基於販 賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，自96年中旬某日 起至97年3月間某日止，分別為如下之犯行： ㈠以甲○○或丙○○所使用之0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話作為聯絡工具，先後於附表編號一所示之時間、地點， 將第二級毒品安非他命以每包新臺幣（下同）4000元之售價 ，販售予丁○○，總共約21次。㈡以其使用或丙○○使用之 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡 工具，先後於附表編號二所示之時間、地點，將第二級毒品 安非他命以每包新臺幣1,000 元之售價，販售予泰國籍勞工 歐迪（KHANSON MAITRI），總共約10次。嗣於97年1 月28日 ，經警持本院核發之搜索票，在甲○○及丙○○位於臺南縣 鹽水鎮○○路82號3樓租屋處內，搜索查獲行動電話2支（門 號分別為0000000000、0000000000，均含SIM卡）、帳冊1份 、記事本1本、分裝袋267個、行動電話0000000000、000000 0000門號晶片卡2張及現金4,000元等物；復於丙○○所駕駛 之車牌號碼N7-0277號自用小客車內扣得安非他命9小包（含 袋重分別為0.85公克、0.85公克、0.20公克、0.40公克、0. 25公克、0.25公克、0.25公克、0.20公克、0.75公克，總計 4公克）及行動電話0000000000、0000000000、0000000000 門號晶片卡3張等物。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面：本件檢察官所指被告犯罪之證據其證據能力 之認定，詳如先前裁定中「本院認定有無證據能力」欄所載 。又檢察官於97年10月24日補充理由書中引用證人丁○○與 共同正犯丙○○於他案審理中之陳述，經本院於97年11月5 日審判時當庭裁定具有證據能力。
二、經本院查：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人歐迪於 警詢中、歐迪與丁○○於偵訊中具結後之證述相符，並有警 方於97年1 月28日，持本院核發之搜索票，在被告甲○○及 共同正犯丙○○位於臺南縣鹽水鎮○○路82號3 樓租屋處內 ，搜索查獲帳冊1份、記事本1本、分裝袋267個、行動電話2 支，及0000000000門號晶片卡等物；及於共同正犯丙○○所 駕駛之車號N7-0277號自小客車內查扣之安非他命9小包（含 袋重分別為0.85公克、0.85公克、0.20公克、0.40公克、0. 25公克、0.25公克、0.25公克、0.20公克、0.75公克，總計 4 公克）及行動電話0000000000、0000000000門號晶片卡等 物可資佐證。又上開9 小包安非他命，經臺南縣警察局刑警 大隊以聯勤204 廠製造之毒品檢驗包試劑檢驗結果，均呈安 非他命反應，此有臺南縣警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品 危害防治條例「毒品」初步檢驗報告書1份在卷可稽。 ㈡證人丁○○雖於偵查時證稱：「我曾向丙○○買過毒品海洛 因，丙○○有時會叫甲○○交給我，丙○○也曾自己將毒品 交給我。」云云（見97年度營偵字第268 號偵查卷第37頁） ；惟於本院審理97年度訴字第1142號被告丙○○違反毒品危 害防制條例案件時則證稱：「（為何你於偵查中陳述，你係 向被告購買海洛因？）我說錯了，海洛因是跟「三哥」買的 。」、「（所以你可以確認跟被告只有購買安非他命？）是 。」等語，且證人丁○○於96年12月間亦曾因施用第二級毒 品甲基安非他命，經本院以97年度訴字第295 號判處有期徒 刑9 月確定，此有丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及 本院97年度訴字第295 號刑事判決可參，足見證人丁○○確 曾於附表編號一所示之時間，向他人購買安非他命施用。復 參以被告甲○○於偵查中陳述：「…如果有人要買安非他命 就會打所查扣的門號，我就向丙○○說對方要買多少錢，就 將丙○○及我所分裝好的安非他命，由我或丙○○將安非他 命，在約定地點交給購買者。（問：丁○○及歐迪是否有向 你及丙○○購買安非他命？）有，我負責接電話及送毒品給
他們。…（問：車上所查扣的毒品是否用來販賣的？）是， 也包括我們要自己吸的，每次所使用的量不一定，車上及房 間所查扣的海洛因是我自己要施用的。」等語，而被告甲○ ○亦因施用第一級毒品海洛因，經本院以97年度訴字第1069 號判處有期徒10月等情。再參酌證人即共同正犯丙○○為警 查獲時，於其駕駛之車牌號碼N7-0277 號自用小客車內查扣 到安非他命9 小包，另於其租住處及上開自用小客車內查扣 到海洛因各1 小包。是以，依自證人即共同被告丙○○查獲 毒品之數量，及證人丁○○確有施用第二級毒品安非他命， 被告甲○○確有施用第一級毒品海洛因等情觀之，被告甲○ ○與共同正犯丙○○所販賣予證人丁○○者應為第二級毒品 安非他命，至查獲之海洛因2 小包，應係供被告甲○○本人 所施用而非供販賣營利之物。是以證人丁○○於本院97年度 訴字第1142號乙案審理時證稱係向共同正犯丙○○購買安非 他命而非海洛因乙節，堪信為真實。基此，本件事證明確， 被告共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，堪予認定。 ㈢至證人丁○○雖於偵、審中，就其向被告購買毒品之次數及 價格所為之供述或略有出入之情形。然按證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述與真實性無礙時， 非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨 參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自 不能期待證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一 來，急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均 傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時 地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法 明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難 免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同或無法明確 指述交易次數等細節，即認其全部證言不足為採。惟因被告 販毒次數、價格之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收 金額之多寡，自有加以特定之必要。故本院以被告自白，並 參酌證人丁○○歷次供證，依罪疑唯輕以最有利於被告之原 則，採認次數、金額少者，認定被告販賣之次數及計算其犯 罪所得如附表所示，作為本院論斷被告犯罪之基礎。三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之 第二級毒品，依法不得持有及販賣。故核被告所為，係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告持有第二級毒 品安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告於附表編號一所示之時地
販賣安非他命約21次予丁○○；於附表編號二所示時地販賣 安非他命約10次予歐迪之犯行，犯意個別，行為互殊，均應 予以分論併罰。被告與另案被告丙○○就前開共計約31次犯 行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。爰審酌被 告販賣毒品之數量、次數、所得款項，暨其智識程度、生活 狀況、犯後坦承犯行態度良好，及其參與程度等情，爰分別 宣告各有期徒刑為柒年，並定如主文所示之應執行刑，以資 儆懲。至於檢察官以被告前因偽證案件，經本院以95年度訴 字第1425號判決判處有期徒刑3月確定，並已於96年4月24日 執行完畢，而於執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，而認為構成累犯，惟按「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。 又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定 ，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該 數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在 未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執 行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑 ，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執 行完畢。」（最高法院88年度台非字第285 號判決參照）查 本件被告因偽證案件，經本院以95年度訴字第1425號判決有 期徒刑3 月確定，又於95年間因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以96年度訴字第111號判決有期徒刑1年、6 月確定 ，嗣因檢察官聲請減刑，連同上開95年度訴字第1425號判決 確定之刑聲請減刑，經分別減為6月、3月、1 月15日，並定 應執行刑9 月確定，而於97年6月7日入監服刑，依上述說明 ，95年度訴字第1425號判決確定之刑不能認為已於96年4 月 30日執行完畢，被告於96年中旬某日至97年3 月間某日犯本 件販賣第二級毒品之罪自不構成累犯。
四、沒收：
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 此毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，本 件扣案之晶體經臺南縣警察局刑警大隊以聯勤204 廠製造之 毒品檢驗包試劑檢驗結果均呈安非他命陽性反應，含袋重共 計4公克，已如前述，爰依上開規定宣告沒收銷燬。 ㈡次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應 以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95 年度台上字第104、305號判決意旨參照）。又按共同正犯因
相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年 度臺上字第6946號判決可資參照）。查本件扣案之帳冊1 份 、記事本1本、行動電話2支，門號為0000000000、00000000 00、0000000000之SIM卡3張，均為被告或共同正犯丙○○所 有，供其犯本件販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰 均依上開規定宣告沒收。至於空塑膠分裝袋267 個，為被告 或共同正犯丙○○所有預備供犯罪所用之物，應依刑法第38 條第1項第2款宣告沒收。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判 決意旨參照）。經查被告與共同正犯丙○○共同販賣第二級 毒品所得之財物共計94,000元（丁○○部分為4,000元×21 ＝84,000元、歐迪部分則為1,000元×10次＝10,000 元，總 計84,000元＋10,000元＝94,000元），既均已如前述，該些 財物均未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 惟按「共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收 主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。」（最高法院95 年度台上字第6051號判決參照）參照上述判決之旨，共同正 犯丙○○並未於本件合併審理，故不於主文中宣示被告與共 同正犯丙○○連帶沒收之旨，然執行時仍僅以對共同正犯連 帶沒收至其犯罪總所得為宜。
㈣至於其他扣案之行動電話門號為0000000000號之SIM卡1張， 為共同正犯丙○○所有；另行動電話門號為0000000000、 0000000000、0000000000號之SIM卡3張，及現金4,000 元， 為被告甲○○所有，然無積極證據證明係供犯本件之罪所用 、預備所用或所得之物，故均不於本案宣告沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、 第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長 法 官 蘇義洲
法 官 黃瑪玲
法 官 吳坤芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 97 年 11 月 19 日附錄法條：
毒品危害防制條例第４條第２項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │販賣對象 │販賣次數及價格 │販賣所得 │
│ │ │ │ │ （新臺幣） │（新臺幣）│
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│ １ │自96年11月│在甲○○及│丁○○ │丁○○以公用電話│84,000元 │
│ │間某日起至│丙○○位於│ │或其使用之行動電│ │
│ │97年3月間 │臺南縣鹽水│ │話0000000000門號│ │
│ │某日止 │鎮○○路82│ │撥打丙○○及朱玫│ │
│ │ │號租屋處內│ │燕所使用之行動電│ │
│ │ │或臺南縣新│ │話0000000000、09│ │
│ │ │營市、鹽水│ │00000000、097034│ │
│ │ │鎮等處 │ │4387、0000000000│ │
│ │ │ │ │、0000000000、09│ │
│ │ │ │ │00000000門號聯絡│ │
│ │ │ │ │後，每次以4000元│ │
│ │ │ │ │之價格，向甲○○│ │
│ │ │ │ │與丙○○購買安非│ │
│ │ │ │ │他命約21次。 │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┤
│ ２ │96年中旬某│臺南縣鹽水│歐迪 │歐迪以行動電話09│10,000元 │
│ │日起至97年│鎮溪洲寮3 │ │00000000門號撥打│ │
│ │3月間某日 │之10號工廠│ │丙○○及甲○○所│ │
│ │止 │附近 │ │使用之行動電話09│ │
│ │ │ │ │00000000、091549│ │
│ │ │ │ │8954、0000000000│ │
│ │ │ │ │門號聯絡後，以10│ │
│ │ │ │ │00元之價格向沈義│ │
│ │ │ │ │君及甲○○購買安│ │
│ │ │ │ │非他命約10次。 │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴────────┴─────┘