臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第八三六號
原 告
戊○○
辛○○
丙○○○
丁○○○
原 告 兼
右四人共同
訴訟代理人 庚○○
被 告 東元綜合醫院
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○律師
複 代 理人 王采文律師
被 告 壬○○
訴訟代理人 甲○○
乙○○律師
複 代理 人 王采文律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告聲明：
一、被告等應連帶給付原告庚○○新台幣（下同）一百一十萬元；給付原告丁○○○ 、戊○○、丙○○○、辛○○各六十萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，均按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、事實摘要：
一、原告主張：
（一）緣原告丁○○○之配偶、原告戊○○、丙○○○、辛○○、庚○○之父親即被 害人黃宗藩，於民國（下同）八十八年七月二十二日，在被告東元綜合醫院（ 以下簡稱東元醫院），接受該院醫師即被告壬○○之診治，同年七月二十六日 被告壬○○決為黃宗藩作右側後腹膜腔外科手術，以取出腎結石，當日下午三 時進行手術，不料手術尚未完成，竟下午七時病況加劇，延至次日晚上終告不 治，經檢察官相驗，死因為「低血容性休克」、「右側後腹膜腔及腹腔積水」 ，被告壬○○對於被害人之死亡顯有過失，被告東元醫院為其僱用人，爰依民 法第一百八十四條、第一百八十八條、第一百九十二條第一項、第一百九十四 條之規定，請求被告連帶賠償原告庚○○為被害人所支出之殯葬費用五十萬元 ；另並請求被告連帶賠償原告五人，每人各六十萬元之慰撫金。（二）又按提供服務之企業經營者，應確保其提供之服務無安全上或衛生之危險，如
違反致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明 其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條定有明文。本件被 害人因接受被告壬○○手術後死亡，足見被告未確保其提供之醫療服務無安全 上之危險，且被告縱能證明為無過失，亦無解免其賠償責任，只得由法院減輕 其賠償責任而已，是原告等本於繼承之法律關係，自得依前開規定請求被告賠 償。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱醫療行為應無消費者保護法之適用乙節，學者朱柏松於其所著「消費 者保護法論」中認為醫療行為仍屬於消費者保護法所稱服務之範圍，而有消費 者保護法之適用，台灣高等法院八十七年上字第一五一號判決亦同此認定。 ２、被告辯稱被害人之死亡與醫療行為無因果關係乙節，若被告有將手術會有立即 致命之風險告知原告，原告根本不會同意進行手術，而手術之時間應為二小時 ，不過被告卻拖延至四小時，手術後大量出血，未及時處理導致病人休克死亡 ，顯見被告之手術與死亡結果間，存有因果關係，並具過失。 ３、被告辯稱病患死亡係因高齡且患有肝硬化、及肝癌等個人身體狀況、體質，才 會發生該手術上之併發症云云，惟依鑑定書所載，手術與病患之其他病情無關 ，是被告所辯無可採信。
貳、被告抗辯：
一、消費者保護法雖未明文規定何種行業為適用對象，何種行業不屬之，惟其所規範 對象之消費行為，必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行為， 亦必須具有營利性，始足當之，此為該法依文理解釋及論理解釋之所當然，否則 僅具對價性而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為 滿足人類慾望之行為，均屬當之，則影響所及，一切政府機關之給付行政行為或 私經濟行為，則將皆屬之，整個法律規範體系，將必混亂，而消費者保護法亦凌 駕各範疇之法律之上，恐非立法者之立法目的。因此，必須具備上開要件之消費 行為，始有消費者保護法之適用，而非此之消費行為，自非消費者保護法保護之 範疇。就醫療行為言之，就醫之人之目的或係為基於求生存、健康，或係為求得 美觀，並有給付相當之醫療費用為對價，然在醫療機構方面觀之，提供之治病醫 療服務而言，其所提供者，並非商品甚明，且無營利性之性質，其非屬消費者保 護法所指之消費行為甚明。是醫療行為當無消費者保護法之適用，原告據以該法 第七條請求被告賠償，應無理由。
二、縱認醫療行為有消費者保護法之適用，病患黃宗藩之死亡與被告壬○○施行之手 術，亦不具有相當因果關係；且該手術，亦符合現今醫療水準，具有通常可合理 期待之安全性，亦無消費者保護法第七條之適用：（一）按消費者保護法第七條請求損害賠償者，須以系爭商品或服務具有安全上或衛 生上之危險始足當之，惟依消費者保護法第施行細則第五條之規定，如企業經 營者之服務或商品以符合當時科技或專業水準者，即無前開所謂安全或衛生上 之危險；又按司法院八十六年四月座談會結論，認定科技即專業水準之標準， 應以國內之科技即專業水準為據。查訴外人黃宗藩因罹患肝癌數年，已屬末期 病人，八十八年七月二十二日因兩側腎結石併發腎衰竭住進被告醫院，經檢查
結果，若不即時處治將有惡化為尿毒症之危險，故由被告壬○○會診心臟科及 肝膽腸胃科評估，而進行碎石手術，術後病人黃宗藩卻因本身抵抗力弱及個人 體質等不明因素併發突發性敗血症而休克，經急救後仍宣告不治，此據臨床經 驗實難預防及控制，被告已盡專業全力救治，並無過失。被告已於手術前已盡 相當之注意，並一切程序均符合手術程序，此為行政院衛生署醫事審議委員會 第八九三０六號鑑定書所認，被告壬○○之醫療行為實無過失可言。再者，病 患黃宗藩已屬肝癌末期，並為七十五歲高齡之病人，其術後引起併發症之風險 本較一般病患為高，被告壬○○術前亦將情形與家屬溝通解釋後始進行手術並 簽有手術同意書，是斷不能因醫療結果未如預期即認所施行之醫療未達專業水 準。
（二）又病患黃宗藩之死亡，與被告壬○○之醫療行為並無相當因果關係：按加害行 為與損害間須具有因果關係，始得請求損害賠償。又所謂因果關係學說通說上 採相當因果關係說，實務上最高法院亦採此見解，最高法院二十三年台上字第 一０七號、四十八年台上字第四八一號判例可資參照。查雖依法務部法醫研究 所解剖報告謂黃宗藩之死因為「右腎手術後發生腹腔大出血，導致低容血性休 克死亡」，及行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定書意見稱「死因應與七月二 十六日之手術相關」，惟此並非即可遽謂死亡結果與施行之手術存有因果關係 ，按被告壬○○為病患黃宗藩所施之手術，符合一般醫師進行該手術應循之程 序，且術前之檢查、判斷評估、術中技巧、安全步驟之注意，均合於手術程序 ，一般情形，不會發生死亡結果。次查，病患黃宗藩已七十五歲，且有末期肝 癌，及其他無法矯正之身體狀況，其術後之併發症及風險較一般病患為高，是 病患黃宗藩之所以於術後發生右後腹腔大出血導致低血容性休克，係肇於因黃 宗藩個人健康狀況、體質及高齡，與被告施行符合於手術程序之醫療行為並無 關聯。綜上，顯見被告壬○○之醫療行為與病患黃宗藩之死亡結果間並無因果 關係，是原告依民法第一百八十四條及消費者保護法第七條，對被告主張損害 賠償責任，於法無據。
三、查原告主張被告手術時間超過預定之二小時云云，查本件病患病歷表上所載手術 之時間雖為三小時二十五分鐘，然實際上係包括術前之準備，而真正進行皮腎造 口取石手術之時間時並未超過二小時，此有錄影帶為證。四、綜上，被告之醫療行為與病患黃宗藩之死亡結果間並無相當因果關係，且醫療行 為並非消費者保護法之適用對象，況被告壬○○為病患施行右側腎結石取石外科 手術，已符合現今之醫療水準，亦無消費者保護法第七條之適用，是原告之主張 應無理由，故請求駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執 行。
參、法院之判斷：
一、本件原告主張被害人黃宗藩為彼等之被繼承人，且黃宗藩於八十八年七月二十六 日，經被告東元醫院之醫師即被告壬○○進行「皮腎造口取石手術」，術後黃宗 藩腹腔大量出血引發低血容性休克而死亡之事實，業據原告提出戶籍謄本、臺灣 新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書等件在卷足參，復為被告所不爭執，自堪認 原告此部份之主張為真實。
二、原告主張：黃宗藩之死亡係由被告壬○○過失不當之醫療行為所引致，故被告須 負民法上侵權行為之損害賠償責任，且醫療行為屬於消費者保護法所適用之範圍 ，故原告自得請求被告賠償，縱被告無過失，亦應負消費者保護法第七條無過失 賠償責任等語。被告則以：被告壬○○之醫療行為合於醫術常規、程序，並無過 失，且黃宗藩之死亡結果與被告壬○○之醫療行為並無相當因果關係；醫療行為 並無消費者保護法之適用，縱有適用，被告壬○○所施之手術，已符合現今之醫 療水準，亦無消費者保護法第七條之適用等語置辯，而請求駁回原告之訴。是本 件首應審究者為被告壬○○對黃宗藩之死亡結果是否須負民法上侵權行為之責任 ；次應審酌者係若被告因無過失而毋庸負民法上侵權行為責任之際，被告之醫療 行為是否合於消費者保護法第七條所稱之「服務」而有消費者保護法之適用，經 查：
（一）就被告是否構成民法上侵權行為部分：本件黃宗藩之死亡經臺灣新竹地方法院 檢察署檢察署檢察官函請行政院衛生署就「有無醫療過失」進行鑑定結果，第 一次鑑定報告書意見認：「：：：病患為高齡且患有肝硬化、肝膽病史，有無 急迫再進行腎結石手術，值得商榷，因發生併發症之機率極高。病患之死亡原 因係因手術後大量出血，惟因病患患有肝硬化、肝癌、肝功能衰竭及輕度腎功 能衰竭，且手術時間過長，手術危險性本極偏高，且易出血，因此病患之死亡 雖與手術有關，但是否有醫療疏失，頗難認定。」；經臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官再就「死者黃宗藩於被告醫院進行右側腎結石碎石取石手術，死者當 時之身體狀況進行此手術之風險性及依病歷表之記載，被告壬○○進行此手術 是否符合一般醫師進行此手術應遵循之程序，有無應注意而不注意之情事」等 疑點，再函請行政院衛生署進行鑑定結果，鑑定意見認：「：：：就病患術前 身體狀況及手術風險性而言，可預期接受此手術取石時之併發症及風險會較其 他一般病患為高；就被告壬○○手術是否符合皮腎造口取石術之程序部分，則 認本案大致而言皆符合程序」；嗣後臺灣新竹地方法院檢察署檢察官再就「該 手術準備工作流程為何？一般手術多在兩小時完成，是否含準備工作至結束為 止，若位於時間完成可能導致之結果為何？又死者有甚腹腔大出血是否因被告 手術拖延而造成？」等疑點，第三度函請行政院衛生署進行鑑定，鑑定結果認 ：「手術之時間長短並無一定，全程約在二至四小時；理論上手術時間愈久， 愈容易產生併發症。本件手術共三小時二十五分，右側腎結石移除約三分之二 ，期間包括二側輸尿管內置管處置，未提及有何異常或拖延，故無法斷定右後 腹腔出血之原因。」，有行政院衛生署出具之醫事審議委員會鑑定書在卷可參 ，本院綜觀前開鑑定意見書，被告壬○○之醫療行為有無過失實難認定。按因 故意或過失不法侵害他人權利或利益者，應負損害賠償責任；又當事人主張有 利於己之事實者應就該事實負舉證之責，此為民法第一百八十四條第一條前段 及民事訴訟法第二百七十七條前段分別定有明文。原告主張被告應就被害人黃 宗藩之死亡結果應負侵權行為之賠償責任，自應就被告有無合於侵權行為之構 成要件即故意或過失負舉證責任，本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結 果，認被告之過失難以認定，已如前述，而原告復未能舉證被告有何故意或過 失，則原告自應承擔此部份事實真偽不明之不利結果，故依前述，原告此部份
之主張，自難認有理，而應予駁回。
（二）原告另主張被告應依消費者保護法第七條負損害賠償責任。則首應審酌者係醫 療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務，亦即得否適用消費者保護法以決 定醫療行為之責任？查：
１、依消費者保護法第七條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業 經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有 危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急 處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時 ，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責 任。」。就該條文義觀之，論者或謂消費乃相對於生產而言，凡是基於求生存 、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬 消費行為，醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之 ，與消費者之安全或衛生有莫大關係，自接受醫療服務者觀之，乃屬於人類基 於求生存之目的，為滿足人類慾望之行為，其為消費者保護法上所稱之服務。 然解釋法條文義，若僅從經濟學之角度，而非以詞句之通常意義就消費之內涵 加以解釋，恐與全體社會成員之認識有若干差距。就一般社會成員之認識，實 難將飲用飲料、觀看電影、購買化妝品等行為，與接受醫療，同置於消費之語 意下。且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容 之契約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託、甚至單純之代理，亦均屬與人類 生活有關之行為，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，則足以架空民法體 系之適用範圍，此結果諒非立法者之本意。再以法律解釋本不以文義解釋為惟 一方法，若以文義解釋方法無從探究消費之意涵，不妨輔以其他解釋方式，以 為探究，是前揭就消費所作之文義解釋，失之過廣且並非適宜，應堪認定。 ２、又消費者保護保法施行細則第四條：「本法第七條所稱商品，指交易客體之不 動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」，相較於該條就商品 有明確之立法定義，消費者保護保法及其施行細則就所規範之服務意義為何， 並無明確定義，此應屬立法者之有意疏漏，目的在賦予法院就具體個案，判斷 有無消保法適用之餘地。益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困 難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護保法之適用。 ３、按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特 制定本法。」，為消費者保護法第一條第一項就該法之立法目的所為之明文規 定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保 護保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有 效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商降低危險行為 量，換言之，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險 商品、或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○ 段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任。 ４、前揭無過失責任制度之特徵及作用，發生於醫療行為時，能否適切達成消費者 保護法第一條所明定之立法目的，即成為在法的目的解釋下之最重要課題： ⑴就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量
，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治 療副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為， 醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療 方式之惟一或最重要之因素。但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性 較高之手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量， 將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此 一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促 進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明 。
⑵另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能 治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高 於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危 險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至 其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治 療，且此選擇勢將先行排除年紀較大、體力不佳、預後能力差之病患，而此 類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險 最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同 樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。 ⑶再就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險 厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險 ，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失 責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高 注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體 醫療品質之提昇，未必會有所幫助。
⑷在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，亦難 發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由 價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無 任何實益可言。
５、依前所述，醫療行為適用無過失責任制度後，反而不能達成消費者保護法第一 條所明定之立法目的。是縱「消費」之文義解釋之可能外延包括醫療行為在內 ，基於前述分析結果，亦應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費 者保護法適用之範圍之列。
６、綜上所述，醫療行為是否適用消費者保護法之疑問，以文義解釋並無法得出明 確答案，立法者亦未有確切說明，是僅能依目的解釋方法加以探究。本院認若 將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解 釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而， 醫療行為即無消費者保護法之適用，原告主張依消費者保護法第七條，被告應 負無過失責任云云，即非有據。
三、綜上所述，既無法證明被告對於黃宗藩之死亡結果，有何故意或過失，被告等即 無須負擔侵權行為之損害賠償責任；而醫療行為又不屬消費者保護法之適用範圍
，則原告依侵權行為及消費者保護法，請求被告賠償如訴之聲明之金額及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁 回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 張百見
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 呂聖儀
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日