福建高等法院金門分院刑事判決 九十一年度上訴字第二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
郭能
共 同
選任辯護人 陳淑鶯律師
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服福建金門地方法院九十年度訴字第一九號
，中華民國九十一年三月二十一日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署
九十年度偵字第一三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、郭能部分，均撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月。郭能共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○與姓名年籍不詳之成年大陸地區人民，基於共同私運逾公告數額管制物品 之犯意聯絡，先由甲○○於民國九十年不詳之月日，以電話聯絡該大陸人民訂購 逾公告數額之大陸花生仁，由該大陸男子將甲○○所訂購已逾公告數額之大陸地 區花生仁合計一千二百五十公斤，於九十年三月二十二日下午四時至五時許，私 運進口至金門縣金寧鄉西堡村郊海邊，甲○○再以每小時新台幣三百元之代價僱 用蔡源全（另經原審判刑確定）從事搬運工作，由郭能與蔡源全基於共同運送 走私物品之犯意聯絡，與甲○○三人同至金門縣西堡村郊海岸邊接應私運進口之 花生，並由甲○○與蔡源全共同搬運上岸，郭能則在旁把風，甲○○、蔡源全 二人將搬運上岸之走私花生搬運至岸邊車牌號碼不詳之車輛上後，運送至甲○○ 位於金門縣金寧鄉安美村中堡二七之一號旁之倉庫內放置，二人隨即將走私花生 之大陸包裝袋在倉庫內抽換，改以台安牌飼料袋包裝，並拿至戶外曝曬，至同日 晚間六時四十五分許，甲○○、蔡源全正將上開走私花生仁再搬回倉庫藏放時， 為警當場查獲，並扣得該等花生仁共計一千二百五十公斤（業經高雄關稅局沒入 處分確定）。
二、案經金門縣警察局移送金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、郭能直承有於右揭時地，為警查扣上開花生仁共計 一千二百五十公斤之事實，惟均矢口否認涉有走私之犯行，被告甲○○辯稱：被 查獲之花生仁係伊在市場購買，並非走私進口，曝曬花生之地點設有巡邏箱，警 察每天巡邏三次，如係走私物品，伊不可能在該處曝曬，且蔡源全搬不動花生， 伊不可能一小時三百元僱用他，蔡源全所供不實，該段時間伊不在現場，並未走 私大陸花生仁進口云云。被告郭能則辯稱：蔡源全不識字，無法具體陳述，另 蔡源全腳細小，也搬不動東西，伊不可能請他搬運，當天下午四至五時，伊在西 堡之養豬場，並非在東堡，警察到場巡邏之時間為晚上六、七點，當時伊在拜拜 ，並不在現場，否則當晚甲○○被抓時，伊去警局看他，何以不命伊製作筆錄，
伊並無走私犯行，係警察設計陷害云云。
二、經查：
（一）、共同被告蔡源全於警訊時業已供稱：為警查獲之該批大陸花生是甲○○向大 陸漁民購買，是甲○○用大哥大聯繫大陸漁民，於今日即九十年三月二十二 日十六時至十七時許，在村莊郊區附近海岸搬運上岸的，是甲○○以新台幣 一小時三百元要我與他至海邊幫忙搬運上車的，而甲○○太太則負責在旁邊 「顧路」，防止遭取締，走私物品原是以大陸「浦頭飼料袋」包裝上岸等語 （見九十年三月二十二日警訊筆錄，偵查卷第十一頁至第十二頁）；於檢察 官偵查中復供稱：回甲○○的倉庫將大陸包裝袋裡的花生直接倒入新的包裝 袋內換裝包裝袋，搬運時郭能她沒搬，但有幫我們在看是否有海巡人員， 花生是在曬太陽後正要搬進倉庫內被警察查獲等語（見九十年三月二十三日 檢察官訊問筆錄，偵查卷第三十一頁）；於原審調查時亦供稱：「（你有無 帶警察到海邊指出走私地點？並提示照片）有，我有與被告甲○○、被告郭 能二人到照片中所顯示的海邊搬運走私的花生，他們二人我都認識。」、 「（知否花生仁是從何處來的？）是大陸人民送到海邊，被告甲○○找我一 起去海邊搬運。」「是在楊（火烟）的倉庫換的，把大陸的包裝換成台灣的 飼料袋包裝。」、「（提示照片，你們所搬運的花生仁是否更換為照片上所 示的台灣飼料袋？）是的。」（見原審九十一年二月二十二日訊問筆錄，原 審卷第一０七頁至第一０九頁）。足見被告甲○○確有與該姓名年籍不詳大 陸地區之成年人共同私運上開花生走私進口之事實，而被告郭能亦有在旁 把風共同運送走私物品花生仁之犯行。
（二）、雖共同被告蔡源全罹有重度智能障礙，有卷附金門縣立醫院九十年四月二日 （九０）診字第一００七號診斷證明書在卷可稽，惟檢察官及原審訊問共同 被告蔡源全時，共同被告蔡源全尚能清楚應對（見九十年三月二十三日檢察 官訊問筆錄、原審九十一年二月二十二日訊問筆錄），且證人即金門縣警察 局金寧警察所警員侯俊誠於原審到庭結證稱：被告蔡源全的警訊筆錄，是我 制作的，我記得蔡源全及訊問他的過程，偵訊當天我問什麼，他就回答什麼 ，過程連續並無間斷，他只是一直咬手指頭，且精神很緊張，但回答的很明 確，經過的過程是被告蔡源全自己說的，我們再按照筆錄制作的方式記載下 來等語（見原審九十年八月十七日訊問筆錄，原審卷第三十五頁至三十六頁 ）。證人侯俊誠於本院調查時復到庭證稱：「（你訊問蔡源全時，他的狀況 如何？）我問他什麼他就答什麼，他精神很緊張，一直咬指甲，其他沒什麼 異樣。」、「（蔡源全的筆錄，你是否很平和的問他？有沒有打他？）我沒 有打他。」、「筆錄都是他講的，我依據他所說記載的，當時精神沒有不正 常的情形。」「他是在精神狀況正常下製作筆錄的，看不出有什麼異樣。」 （見本院九十一年六月十二日訊問筆錄）等語，足證共同被告蔡源全並未因 智能障礙而影響陳述能力，故其於警訊時、檢察官偵查中及原審調查時所為 不利被告之供述應屬可信。再參以出具卷附診斷證明書之診斷醫生吳阿瑾醫 師於原審到庭鑑定稱：「被告蔡源全從小學五年級以後就輟學，需要別人照 顧，自理能力不好，衛生習慣不佳、衣著不整，如果沒有人帶，出去就會迷
路，需要別人的指令作事，他智能不足無法做出情節複雜的幻想，重度智能 障礙的患者，會比較粗心大意，但是只要他有注意到的事，他就會記得，相 對的，重度智能障礙的患者，自我防衛能力不好，所以不會騙人，他不知道 要保護自己。」等語（見原審九十年八月十七日訊問筆錄，原審卷第三十七 頁至三十八頁），由鑑定人吳阿瑾醫師上開鑑定意見可知，共同被告蔡源全 並無編造謊話的能力，益足徵其於警訊時、檢察官偵查中及原審調查時所為 不利被告甲○○、郭能之供述確實可信。
（三）、再參以證人即本件查獲之警員陳俊傑於本院調查時到庭證稱：「當天我們巡 邏到那裡，剛好看到被告．．．在倉庫旁小廣場裝花生米，因為三月份不是 花生米的產季，我們很懷疑，後來倉庫裡又有大批的花生，已經超過一千公 斤．．．也有大陸花生的包裝袋，花生米也比較大顆，不像金門的花生比較 小顆．．．」、「．．．隔天下午蔡源全有帶我們到搬運花生上來的地方， 是他主動帶我們去的．．．」、「．．．蔡源全帶我們去的地方是很好走私 的地方」、「那天我與巡佐二人巡邏，碰到他們二人在包裝花生米仁。．． ．郭能當時有在現場，看到我們他就走了，現場只留下甲○○與蔡源全， 他們交待不出花生仁的來源，也拿不出台灣進口的證明，當時季節金門也不 產花生，我們在倉庫有找到大陸簡體字的包裝袋．．．是蔡源全帶我們直接 去海邊的，刑警隊偵查員有問他東西是從那裡上來的，蔡源全就帶我們到西 堡的海邊，用手指著說東西是從那邊上來的．．．」是很容易走私上岸的地 方。」（見本院九十一年八月十四日訊問筆錄），另證人即當時查獲之巡佐 呂添籌於本院調查時到庭證稱：「.. 那天下午我與陳俊傑開車去簽巡邏箱 ，在旁邊看到有二個人在搬東西．．．那二個人是甲○○與蔡源全，我也有 看到郭能在場，不過他一下子就走開了．．．我們發覺袋子跟我們這邊的 不一樣，我們這邊都是一般的塑膠袋，他們都是簡體字．．．依我們的經驗 ，大陸走私的花生顆粒比較大，而且袋子也不一樣，數量也很多，．．花生 是有季節性的，三月份金門並不產花生．．．」（見本院九十一年八月十四 日訊問筆錄），顯見為警查獲時被告甲○○、郭能與共同被告蔡源全均在 現場，查獲當時並非金門花生產季，扣案之花生顆粒較大，且有大陸花生之 包裝袋，而共同被告蔡源全確有帶領警員前往指認走私上岸之海邊地點，益 足認被告甲○○、郭能確有上開走私犯行。
（四）、被告甲○○、郭能雖辯稱：共同被告蔡源全語無倫次、全無判斷能力，所 言不實，其所為之供述不足採信云云。選任辯護人亦為被告辯護稱：共同被 告蔡源全欠缺陳述能力，所供前後不符，警訊筆錄與錄音內容不符，且似有 暫停，並非連續錄音等語。惟按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條 之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必 要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。其立法目 的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔 保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符 。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法， 且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致
訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。本件依證人即查獲 之警員陳俊傑於原審及本院調查時所證，共同被告蔡源全並未因智能障礙而 影響陳述能力，警訊筆錄係依其陳述而製作，過程連續並無間斷；而依鑑定 人吳阿瑾醫師之上開鑑定意見，亦足認共同被告蔡源全於警訊時、檢察官偵 查中及原審調查時所為不利供述為可信，均如前述，已難即謂共同被告蔡源 全前開自白之筆錄，無證據能力。況經本院當場播放共同被告蔡源全於九十 年三月二十二日警訊時之錄音帶勘驗結果：共同被告蔡源全雖對警員的問題 無法連續陳述，陳述時都不超過十個字，且口齒不清，訊問過程多由警員陳 述問題，蔡源全再回答『嗯』，但與警訊筆錄尚稱吻合（詳本院九十一年六 月十八日勘驗筆錄）。顯見共同被告蔡源全因智能不足，表達遲緩欠清晰， 惟所供與警訊筆錄尚稱吻合，縱就何人請其前往搬運、換裝包裝袋之地點等 事項，所供前後雖略有不符，惟皆屬枝節問題，其就被告甲○○、郭能上 開走私基本事實之供述，前後並無不合，且與事實相符，自仍得為被告甲○ ○、郭能前開犯罪認定之證據。
（五）、至於被告甲○○於原審及本院審理中所辯：案發當日下午四、五時該段時間 ，伊不在現場，伊當時係與楊忠益、梁慶林同在東堡養豬場維修機械，不可 能於同一時間又出現在西堡村郊海邊走私云云。惟查，被告甲○○於警察訊 以被告蔡源全指稱扣案之花生係渠等於當日自西堡村郊海邊走私上岸時，其 當日若果真與楊忠益、梁慶林二人在東堡養豬場維修機械，同在當日發生之 事，當無遺忘而無不提出此一有利反證以供警方查證之理，惟被告甲○○於 九十年三月二十二日夜間九時十分之警訊筆錄，以至於在翌日移送檢察官訊 問時，乃至嗣後檢察官再行傳喚，均未曾提出類似之辯解，直至原審審理時 ，方提出此項辯解，實與常理有違，已難憑信。另被告甲○○雖於原審請求 傳喚證人楊誠習、楊火泮以資證明案發時間人在養豬場，然證人楊誠習於原 審到庭結證稱：九十年三月二十二日下午我看到被告甲○○在廟的旁邊曬花 生等語；證人楊火泮結證稱：九十年三月二十二日下午四時至五時，我人在 村莊內的戲臺與其他老人家在聊天，當時被告甲○○在廟前曬花生等語。證 人二人之證詞與被告甲○○之辯解，顯不相符，均不足以作有利於被告甲○ ○之認定。至於證人楊益忠雖於本院調查時到庭證稱：九十年三月二十二日 下午伊在養豬場，下午三點多到五點多伊與被告甲○○，下午五點半被告甲 ○○在空地收花生時蔡源全並未在場云云（見本院九十一年六月十二日訊問 筆錄）。惟查，為警查獲時被告甲○○、郭能與共同被告蔡源全均在現場 ，業據共同被告蔡源全供述甚明，並經證人即查獲之巡佐呂添籌、警員陳俊 傑於本院調查時到庭結證明確，而上開花生既須曝曬，被告甲○○如不在場 ，上開花生豈不無人曝曬、照顧？再上開花生仁之數量既多達一千二百五十 公斤，如無共同被告蔡源全在場，被告甲○○一人將如何收取裝袋？證人楊 益忠上開證詞顯與事實不符，尚難資為被告有利之論據。（六）、至於被告郭能雖辯稱：當天下午四至五時，伊在西堡之養豬場，並非在東 堡，警察到場巡邏之時間為晚上六、七點，當時伊在拜拜，並不在現場，否 則當晚甲○○被抓時，伊去警局看他，何以不命伊作筆錄云云。惟查，為警
查獲時被告甲○○、郭能與共同被告蔡源全均在現場，業據共同被告蔡源 全供述甚明，並經證人即查獲之巡佐呂添籌、警員陳俊傑於本院調查時到庭 結證明確，而被告郭能於警訊時，初供稱案發時間人在家中，復供稱當時 人在東堡養豬場養豬，嗣於檢察官、法院訊問時，又供稱人在拜拜，其所為 之供詞反覆不一，顯見畏罪情虛，所辯已難置信。況依證人即查獲之巡佐呂 添籌、警員陳俊傑於本院調查時所供，被告郭能於查獲時雖有在現場，惟 隨即離開，則警方於共同被告蔡源全供述後，案情明白時，再通知被告郭能 到場製作筆錄，亦與常情無悖，被告郭能上開辯解，自不得資為其有利 之論據。
（七）、被告甲○○、郭能二人雖另辯稱，警察所查獲之花生經曝曬處理，與走私 之花生係新鮮而保有水分者不同云云，然扣案之走私花生仁於走私進口之前 ，並非不得先行曝曬，而上開花生仁為警查獲前確經曝曬處理，此與共同被 告蔡源全供稱：走私之花生是在曝曬後正要搬進倉庫內時，被警察查獲等語 ，亦屬相符，更足證共同被告蔡源全之供述足資採信，尚難由扣案之走私花 生業經曝曬此一事實作有利於被告甲○○、郭能二人之認定。（八）、被告甲○○、郭能雖另辯稱：蔡源全因腳細小，搬不動花生，不可能僱用 他搬運云云。另證人蔡平意於本院調查時亦到庭證稱：蔡源全智能不足，無 法背負重物等語。惟查，共同被告蔡源全除智能不足外，外觀並無明顯異樣 ，已據證人即查獲之警員陳俊傑於本院調查時到庭供述明確，且共同被告蔡 源全係經原審發布通緝，始在田裡耕作時被查獲到案，此有警訊筆錄在卷可 查，共同被告蔡源全既然有能力從事勞力耕種工作，當有能力與被告甲○○ 共同搬運花生，顯屬無疑。尤以共同被告蔡源全既係與被告甲○○共同搬運 ，並非獨力搬運，縱然其腳細小屬實，亦不影響其得為共同搬運事實之認定 ，故被告甲○○、郭能以共同被告蔡源全無力背負重物為由，認為被告蔡 源全之指述不可採信，顯乏所據。
（九）、綜上所述，被告甲○○、郭能確有前開走私犯行，情極灼然，所辯顯係卸 責之詞，不足採信。此外，復扣得大陸花生仁一千二百五十公斤，有查扣單 在卷可稽（業經高雄關稅局沒入處分確定，有該局九十年度第０七九二（二 －一）號處分書影本附卷可憑），事實至為明確，被告甲○○、郭能二人 之犯行，均堪認定。
三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例 之規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。而懲治走私條例「管制物品項目 及其數額」丁項之規定，雖經行政院於九十年十二月二十七日公告自九十一年一 月一日刪除，故自大陸地區私運進入台灣地區之走私物品不論其價值或重量，均 不再以管制物品論。然此項變更僅係「行政上適應當時情形所為事實上之變更， 並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容如何變更， 其效力僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，即 無刑法第二條第一項之適用」（司法院大法官釋字第一○三號解釋、最高法院四 十九年台上字第一０九三號判例參照），故被告甲○○、郭能之犯行仍應處罰 。核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運走私物品罪；被告
郭能所為，均係犯同條例第三條第一項之運送、藏匿走私物品罪。又懲治走私 條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行，其中第二條 第一項原規定為：「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒 刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，修正後規定為：「私運管制物品進口、 出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」； 其中第三條第一項原規定為：「運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處 五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。」，修正後規定為 ：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」，比較此次修正前後之規定，以修正 前之規定有利於行為人，被告二人之前開犯行在此次修正前，故應依刑法第二條 第一項但書規定，適用修正前規定處罰。被告甲○○係基於私運逾公告數額管制 物品之主導地位，與該大陸姓名年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯；被告郭能與共同被告蔡源全就運送該逾公告數額管制物品間，亦 有共同犯意之聯絡及行為之分擔，同屬共同正犯。又懲治走私條例第三條第一項 所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第二 條私運管制物品罪之後續行為。被告甲○○於私運管制物品進口既遂後，再行與 他人運送走私物品，則嗣後運送走私物品之罪，應為先前之私運管制物品罪所吸 收，不另論罪，併此敘明。
四、原審就被告甲○○、郭能部分，認其二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：⑴、懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項，業經修正公布，原審 判決未及比較新舊法之適用，容有未洽；⑵、被告郭能與共同被告蔡源全就運 送該逾公告數額管制物品間，亦有共同犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯， 原審此部分未予認定，亦有未洽；⑶、本件為警扣得之大陸花生仁一千二百五十 公斤，業經高雄關稅局沒入處分確定，有該局九十年度第０七九二（二｜一）號 處分書影本附卷可憑，原審再將之宣告沒收，亦有違誤。被告甲○○、郭能上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決關於被告甲○○、郭能部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○ ○、郭能犯後一再飾詞卸責，未見悔意，然上開走私物品價值不高，犯罪所生 之危害不大，及其等素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第 二、三項所示之刑，被告郭能羨部分並諭知如易科罰金以參佰元折算壹日。末查 ，被告郭能前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可稽，經此次起訴審判程序之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認 為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年，用啟自新。扣案之 走私花生仁一千二百五十公斤，業經高雄關稅局沒入處分確定，有該局九十年度 第０七九二（二｜一）號處分書影本附卷可憑，自無庸再予沒收；其餘之扣案物 品，均非供被告犯罪所用之物，不另宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日 福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 郭 君 勳
法 官 洪 曉 能
法 官 陳 中 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日 書記官 李 麗 鳳九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金。
九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。