臺灣臺北地方法院民事判決 97年度審訴字第396號
原 告 甲○○
訴訟代理人 柯清貴律師
複 代理人 賴俊榮律師
被 告 中華商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 郭疆平律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年10月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
原告起訴主張：
㈠伊於民國95年12月21日以新臺幣（下同）3,360,000 元向訴 外人鼎森國際股份有限公司（下稱鼎森公司）購買坐落桃園 縣八德市○○段255地號土地應有部分88/100000、其上1672 建號即門牌桃園縣八德市○○街71巷7號18樓之5之房屋、11 559建號應有部分38/100000、及12991建號應有部分25/9805 （下稱系爭房地），雙方並簽訂不動產買賣契約書，伊業於 同年12月25日即付訖全部價金。
㈡鼎森公司前於94年11月間提供系爭房地予被告設定擔保債權 金額3,130,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）， 伊付訖系爭房地之價金予後鼎森公司後，鼎森公司已清償系 爭抵押權所擔保之債務，被告即應依行政院金融監督管理委 員會（下稱金管會）96年2月5日金管銀㈠字第 09610000040 號令（下稱系爭函令）第㈧點：「……債務人或擔保物提供 人要求清償證明時，其借款及所擔保之債務範圍已完全清償 ，應立即發給，不得推拖……」所揭示原則，立即開立抵押 權塗銷同意書予鼎森公司，俾鼎森公司得於塗銷系爭抵押權 設定後，將系爭房地所有權移轉登記予伊。惟被告竟遲至96 年7 月10日始出具抵押權塗銷同意書，然系爭房地因鼎森公 司欠繳稅款，於96年5月9日即遭國稅局大安分局為禁止處分 登記在案，而鼎森公司復於96年8 月24日遭鈞院宣告破產， 伊因此無法將系爭房地辦理移轉登記，致伊受有相當於房地 價金之損害。
㈢被告為商業銀行，從事金融放款業務，伊借款予鼎森公司並 在系爭房地上設定抵押權以為擔保，鼎森公司於收受伊交付 之價金後，既已清償前開債務，被告即應承擔開立抵押權塗 銷同意書之義務，俾利鼎森公司將系爭房地所有權移轉登記
予伊，被告無正當理由，消極不開立抵押權塗銷同意書，致 伊因無法及時取得系爭房地所有權而受損害，被告即應依民 法第184條第1項前段規定，對伊負侵權行為損害賠償之責。 又系爭函令核屬民法第184條第2項所指「保護他人之法律」 ，被告未遵該函令開立抵押權塗銷同意書，致伊受有損害， 亦應依該項規定負賠償之責。
㈣被告提供塗銷抵押權同意書之目的，係使系爭房地得以順利 過戶予買受系爭房地之人，伊為買受系爭房地之人，即為使 用並接受被告開立塗銷抵押權同意書服務之人，為消費者保 護法（下稱消保法）第2條第1款所稱之消費者，被告為企業 經營者，應依消保法第7條第1項之規定，確保提供之服務符 合當時專業水準可合理期待之安全性，被告竟違背系爭函令 ，使伊受有相當於房地價金之損害，足證被告已違反消保法 第7條第1項之規定，伊即得依消保法第7條第3項規定，請求 被告賠償。
㈤聲明為：
⒈被告應給付原告3,360,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠鼎森公司前於92年間向伊貸款300,000,000 元，嗣於94年11 月間向伊申請增加不動產為擔保品，變更部分授信條件，而 增加之擔保品包含桃園縣八德市○○段255 地號土地，及門 牌為桃園縣八德市○○街71巷在內之41戶建物與45個停車位 ，系爭房地即在該次所增擔保物之列。故系爭房地上之抵押 權設定，並非鼎森公司單獨以系爭房地向伊借款所為，而係 屬於鼎森公司向伊貸款300,000,000 元之共同擔保物之一。 而前開鼎森公司向伊借得之款項，僅繳息至95年12月26日， 尚有本金293,826,699 元及利息、違約金未償，在鼎森公司 清償前開欠款之前，伊自得拒絕塗銷系爭抵押權，是伊拒絕 出具抵押權塗銷同意書，乃合法行使權利，並無故意過失可 言。且系爭房地上之抵押權設定登記縱未塗銷，原告亦得辦 理所有權移轉登記，原告無法取得系爭房地所有權，係因系 爭房地遭稅捐單位禁止處分所致，與伊無關。
㈡至伊於96年7月10日出具抵押權塗銷同意書，係因伊於96年1 月6 日零時起即遭政府接管，接管單位承行政院之指示，乃 同意塗銷系爭抵押權之設定登記，實則於法伊並無塗銷系爭 抵押權設定之義務，自未違反系爭函令。
㈢況鼎森公司以系爭房地及其他不動產予伊設定抵押權以為借 款之擔保，係以公司之資金周轉為目的而為交易，顯非消費
者之交易，原告向鼎森公司購買房地，亦非以消費為目的而 接受伊所提供服務之人，自無消保法之適用。
㈣聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執之事實：
㈠原告於95年12月21日向鼎森公司購買系爭房地，約定價金為 3,360,000元，原告業於同年月25日付訖價金。 ㈡鼎森公司前於94年間以系爭房地及桃園縣八德市○○段 290 建號建物，予被告設定系爭抵押權，並於同年11月28日辦妥 抵押權設定登記。
㈢被告於96年7 月10日出具抵押權塗銷同意書，同意塗銷系爭 抵押權設定登記。
㈣上開事項業據原告提出不動產買賣契約書、匯款單、土地及 建物登記謄本、抵押權塗銷同意書為證（見本院卷第 13-21 頁、第58-63 頁、第28頁），且為兩造所不爭，均堪信實。得心證之理由：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。原告主張被告應依前開 規定賠償其因無法取得系爭房地所有權所受損害，乃以被告 拒不履行出具抵押權塗銷同意書之義務，俾其辦理系爭房地 所有權移轉登記為據，被告對此堅詞否認，並以前開情詞置 辯，是本件首應審究：被告是否負有出具抵押權塗銷同意書 予原告之義務。經查：
⒈原告係向鼎森公司買受系爭房地，故鼎森公司負有交付系 爭房地予原告，並將系爭房地所有權移轉登記予原告之義 務（民法第348條第1項、第758 條參照），且鼎森公司應 擔保第三人就系爭房地，對原告不得主張任何權利（民法 第349 條參照），質言之，鼎森公司須負責將系爭房地上 之抵押權設定塗銷，俾原告能取得其上無負擔之房地所有 權。如鼎森公司未履行此項義務，原告得訴請其履行契約 或賠償因此所受損害。
⒉而鼎森公司前提供系爭房地予被告設定系爭抵押權，可推 知其與被告間有債權債務關係存在。被告主張：鼎森公司 前於92年間向其貸款300,000,000 元，嗣於94年11月間向 其申請增加不動產為擔保品，以變更部分授信條件，系爭 房地即在該次所增加之擔保物之列等語，業據提出與所述 相符之授信審核表為證（見本院卷第93頁），亦堪信實。 故而可知系爭房地上之抵押權設定，雖登記擔保之債權最 高限額為3,130,000 元，然系爭房地應屬於鼎森公司向被
告借款300,000,000 元之共同擔保物之一，亦即，系爭抵 押權所擔保之債權，即為前述之300,000,000 元借款債權 。而鼎森公司針對此筆借款，僅繳息至95年12月26日，已 喪失分期還款之期限利益，結欠被告本金293,826,699 元 及利息、違約金未償等情，業經本院以96年度重訴字第 1681號確定判決認定在案，有該判決書及判決確定證明書 足憑（見本院卷第95、96頁），是鼎森公司對被告確有借 款債務未償一節，殆可認定。系爭房地既為被告前開借款 債權擔保物之一，在鼎森公司尚未清償該筆債務之前，原 告並無塗銷系爭抵押權設定登記之義務，其理甚明。 ⒊原告一再主張：針對系爭抵押權所擔保之債權，鼎森公司 已對被告為清償，故被告即應出具抵押權塗銷同意書云云 ，然原告並未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權，係前述 300,000,000 元借款外之他筆債權，復未能舉證證明該債 權業經鼎森公司清償完畢；況原告係將系爭房地之價金， 匯入鼎森公司所有之帳戶，此觀卷附匯款單即明（見本院 卷第21頁），鼎森公司取得此筆款項後，是否用以清償其 對被告之債務，亦屬不明，徒以原告已付訖系爭房地價金 之單純事實，並不足以認定系爭抵押權所擔保之債權，確 如原告所言業因清償而消滅，原告前開主張，實非有據， 要不足採。更有甚者，原告係因其與鼎森公司間之買賣契 約，而取得要求鼎森公司塗銷系爭抵押權設定登記之權利 ；鼎森公司則係因其與被告間之債權債務關係，而將系爭 房地設定抵押權予被告，系爭抵押權設定應否塗銷，端視 鼎森公司是否對系爭抵押權擔保效力所及之債權為清償而 定，原告與被告間並無直接債權債務關係存在，其本身並 無要求被告塗銷系爭抵押權設定之權利，原告以被告身為 商業銀行，經營放款業務，即謂主張被告對其負有塗銷系 爭抵押權設定登記之義務云云，於法難認有據，亦無足取 。
⒋本件原告係主張被告因拒不出具抵押權塗銷同意書而構成 侵權行為，依原告之主張，被告係因不作為而成立侵權行 為，然不作為者構成侵權行為，須以作為義務存在為前提 ，本件無論基於契約或法律，被告均無出具抵押權塗銷同 意書予原告之義務，如前述，被告未依原告之請求出具該 同意書，即無作為義務之違反，自不構成侵權行為。 ⒌再者，系爭房地上雖有抵押權設定存在，然並無礙於系爭 房地所有權之移轉，僅因抵押權之追及效力，使抵押權仍 繼續存在於系爭房地上（民法第867 條參照），而使受移 轉登記之人，須承受系爭房地上有負擔存在之不利益，由
是益證被告是否出具抵押權塗銷同意書，與原告是否能取 得系爭房地之所有權，二者間並無關連，即使原告因迄未 取得系爭房地所有權而受有損害，亦與被告未出具抵押權 塗銷同意書一事，無因果關係。原告雖稱：因系爭房地上 之所有權未塗銷，致其無法取得系爭房地之所有權云云， 然其所舉證人即受鼎森公司委託辦理系爭房地所有權移轉 登記之土地代書乙○○到庭明確證稱：確實可在系爭抵押 權塗銷前即辦理系爭房地所有權之移轉登記，然原告買受 之系爭房地中包含停車位，因此停車位原係附屬於同社區 374建號之共用部分，而374建號上已由被告設定金額一千 餘萬元之抵押權，其擔心如直接辦理所有權移轉登記，系 爭抵押權及前開抵押權會追及至系爭房地，造成原告之負 擔，而原告及鼎森公司均知悉被告並未出具抵押權塗銷同 意書等文件之事，彼等並未指示應在取得相關文件前先辦 理系爭房地之所有權移轉登記，故其等到96年7 月間被告 出具文件後方辦理相關手續，當時才發現系爭房地在96年 5 月間即遭稅捐機關為禁止處分之登記，無法過戶等語（ 見本院卷第84、85頁），尤證自95年12月底原告繳清系爭 買賣之價金，至系爭房地於96年5月9日遭稅捐機關為禁止 處分之登記前，客觀上並無不能辦理系爭房地所有權移轉 登記之障礙存在，原告之所以未能取得系爭房地所有權， 係因其與鼎森公司均執意等待被告出具抵押權塗銷同意書 等相關文件，怠於在96年5月9日前指示代書先辦理所有權 移轉登記所致，是原告此部分主張，亦難認與事實相符。 ㈡次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 ，為民法第184條第2項前段所明定。所謂違反保護他人之法 律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他 人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院95年度台 上字第1174號判決參照）。原告主張：系爭函令為前開法條 所指「保護他人之法律」，被告未遵此函示立即發給抵押權 塗銷同意書，應依前開規定對其負賠償之責云云。經查： ⒈系爭函令係金管會針對銀行法第12條之1 規定相關疑義及 應遵循事項所為函示，其中㈧之規定為：「……債務人或 擔保物提供人要求清償證明時，其借款及所擔保之債務範 圍已完全清償，應立即發給，不得推拖。前項規定，銀行 應納入內部控制制度之規範，並將辦理情形列入內部稽核 」（見本院卷第45頁），此函令核屬主管機關對其主管業 務事項所為函示，性質上並非一般防止妨害他人權益或禁 止侵害他人權益之法律，應非前開法條所指「保護他人之 法律」。
⒉況前開函令係要求銀行在債務人或擔保物提供人要求清償 證明時，應立即發給。查原告並非被告之債務人，亦非系 爭房地即擔保物提供人，且原告並未證明系爭房地擔保之 債務已完全清償，是被告並無發給原告清償證明或抵押權 塗銷同意書之義務，系爭函令於本件實無適用餘地。則原 告主張被告未遵系爭函令，應依民法第184條第2項前段規 定對其負賠償責任云云，即非有理。
㈢又按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者， 於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或 服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。又企 業經營者違反該規定，致生損害於消費者或第三人時，應負 連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減 輕其賠償責任，消費者保護法第7條第1、3 項定有明文。又 所謂消費者係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務 之人；第三人則指製造者可預見因商品或服務不具安全性而 受侵害之人（最高法院88年度台上字第2842號判決參照）。 原告主張：被告提供塗銷抵押權同意書之目的，係使系爭房 地得以順利過戶予買受系爭房地之人，伊為買受系爭房地之 人，即為使用並接受被告開立塗銷抵押權同意書服務之人， 為消費者保護第2條第1款所稱之消費者，被告為企業經營者 ，拒不提供出具抵押權塗銷同意書之服務，致其受有損害， 應依消保法第7條第3項規定，對其負賠償之責云云。經查： ⒈被告為提供消費金融服務之企業經營者，其所提供之金融 服務，依法須符合當時科技或專業水準可合理期待之安全 性。而本件接受被告提供消費金融服務者，實為鼎森公司 ，並非原告，前已述及，是針對被告因與鼎森公司間消費 金融關係所提供之服務，原告即不得以消費者自居，應先 指明。
⒉又原告主張被告所提供不具安全性之金融服務，係針對被 告出具抵押權塗銷同意書一事而言，以此而論，被告所提 供之服務內容僅包含以書面出具該同意書，並將之交給有 權受領之人，受領該同意書之人，其生命、身體、健康、 財產並未因此受到危害，是被告提供之此項服務，實已符 合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，原告主張被 告違反消保法第7條第1項規定云云，顯然曲解前開法條之 規範意旨，委無足取，其依同條第3 項規定請求被告賠償 ，亦難認有據。
㈣綜上所述，原告民法第184條第1項前段、第2項及消保法第7 條第3項規定，請求被告給付3,360,000元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利
息，均無理由，應予駁回；其訴既經駁回，其假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回之。
㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決結果無影響，不再一一論列，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 民事第六庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 書記官 曾靖雯
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