臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第1550號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第14105號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年。
扣案之行動電話壹具（電話號碼：0000000000號、含SIM卡）沒收。
事 實
一、甲○○與詹雅真係經由網路認識之朋友，甲○○於網路上暱 稱為「淵銘」，詹雅真暱稱則為「丸子」。甲○○明知硝甲 西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條例第2條第3款所規 定之第3級毒品，不得非法持有之，詎於民國97年6月22日凌 晨某時，在臺北市中山區○○○路與長春路口，向綽號「阿 政」之真實姓名年籍不詳之人以每顆藥錠新臺幣（下同）40 0元之代價，購入含硝甲西泮之第3級毒品藥錠3顆，圖供己 用。嗣於同日7時10分許，詹雅真以自己持用之0000000000 號行動電話門號，撥打至甲○○所持用之0000000000號行動 電話門號，向甲○○表示欲「購買」藥錠3顆，嗣經雙方合 意以每顆藥錠400元之代價「交易」，並約定在臺北市中山 區○○○路85巷88號前見面。詎甲○○於電話結束後，突然 起心動念，產生意圖營利之動機，而改欲以每顆藥錠500元 之代價出售予詹雅真以牟利，變更犯意為意圖販賣而持有上 開第3級毒品3顆。惟於同日7時30分許，甲○○至上開約定 交易地點，於尚未見到詹雅真告知有關事前合意之每顆藥錠 400元業須變更為500元之前，即經警盤查而經當場查獲其持 有第3級毒品硝甲西泮藥錠3顆。迨至同日7時40分許，詹雅 真亦依約定至上開地點欲向甲○○取貨時，併為警查獲而獲 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
㈠查檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，依檢察一體 之原則，自得變更或更正原起訴之法條，且所謂「起訴法條 」應以實行公訴檢察官所指被告所渉法條為準，若原起訴法 條業經實行公訴檢察官變更或更正，且與判決相同，自得逕
予引用，毋庸於判決中引用刑事訴訟法第300條，司法院刑 事廳90年2月2日90廳刑一字第100299號函（台灣士林地方法 院89年10月份法律座談會結論）可資參照。 ㈡本件原起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項， 惟經公訴檢察官於到庭執行公訴時，業已於起訴之基本社會 事實同一之範圍內，主動變更起訴法條為同條例第5條第3項 ，並經記明筆錄在卷。本院經核上開起訴法條之變更於法並 無不合，且該變更於訴訟程序中均經明示於被告、辯護人均 無異議，且經本院依法於審判進行前告知罪名、法條，亦不 影響被告訴訟上防禦權利之行使，從而本件之變更法條自應 准許，附此敘明。
貳、實體方面：
㈠訊據被告對持有第3級毒品硝甲西泮3顆而遭查獲之事實，均 已於偵查及審理中供認不諱，核與證人詹雅真在警詢、偵查 中之證述內容相符，而本件扣案之硝甲西泮藥錠3顆，嗣經 送驗後，確具有第3級毒品硝甲西泮成分乙節，復有交通部 民用航空局航空醫務中心第航藥鑑字第0973307號、000000 0號毒品鑑定書共2紙附卷可參，事證明確，堪認被告自白與 事實相符。
㈡次查，本件扣案之第3級毒品硝甲西泮3顆，被告係自97年6 月22日凌晨某時許，基於為自己施用之意圖，而向綽號「阿 政」之人以每顆400元代價購入後即予持有（按持有第3級毒 品，法無明文處罰）。而被告此持有之不法行為繼續中，嗣 於同日上午7時10分許，因與詹雅真間之電話合意，願以每 顆原價400元之代價「轉讓」予渠友人詹雅真，縱事後尚未 交付即遭查獲致「轉讓未遂」，然依被告之行為，業已與毒 品危害防制條例第8條第6項、第3項之轉讓第3級毒品未遂罪 之構成要件相當。另被告係在實際為「轉讓」毒品之行為前 ，雖基於單方面之營利動機，意圖改以每顆500元代價售予 詹雅真，然因該部分之販賣意圖既僅停留在被告之主觀意思 範圍，尚未將其意思表示於外部，且被告又本非自始即以販 賣意圖而「販入」毒品，故與販賣毒品罪之構成要件亦尚有 間，且因被告與詹雅真間始終並無成立買賣毒品之合意，亦 難謂被告之販賣行為有所謂著手販賣而未遂之問題。惟被告 既自白伊於與詹雅真間電話連絡後，即已有將其持有之毒品 予以販賣圖利之意，是被告自斯時起，其原先持有毒品之意 思已非係為自己之施用而持有，而係變更為基於販賣目的而 繼續持有之意思，從而被告之犯行，又與毒品危害防制條例 第5條第3項之「意圖販賣而持有第3級毒品」罪之構成要件 相當。
㈢綜合上述，堪證被告於本院審理中之自白與事實相符，被告 意圖販賣而持有之犯行，事證明確，自應依法論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之「意圖販 賣而持有第3級毒品」罪。被告原欲轉讓第3級毒品之行為， 已因犯意升高為意圖販賣而持有犯行而不復存在，毋庸論處 ，僅得依毒品危害防制條例第5條第3項罪處斷。又衡酌被告 知識程度非高且年青識淺，其持有之第3級毒品，本係因為 自己施用之目的而短期持有，雖於嗣後一變而為販賣之意圖 ，然其起心販賣之時間其實甚短，即立遭查獲，從而其犯罪 時間並不久，所持有之第3級毒品數量亦僅藥錠3顆，為數不 多，綜合而言，顯係因一時貪圖小利而未顧及後果，其犯罪 情狀尚堪憫恕，而其所犯之罪，最輕本刑卻為3年以上、10 年以下之有期徒刑，情輕法重，縱科以法定最低度之刑仍嫌 過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告所 涉犯行，對社會程度之危害尚輕及其犯罪之動機、目的、手 段，犯罪所生之危害尚微、犯罪後頗有悔意，態度良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前無不良前科， 亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按。而被告坦承犯行，深具悔意，且於本院審 理中，對公訴人所提出之要求，如書寫1500字以上之悔過書 、抄寫20遍「心經」、向公益法人之慈善團體捐納8萬元以 上之金額藉以回饋其對國家、社會所生之損害並贖罪愆等， 均已一一從實履行，而有悔過書、抄寫之心經10張與8萬元 之捐款收據等附卷可稽，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞 ，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 公訴人之請求併予宣告緩刑5年，以啟自新。至於本件查獲 之第3級毒品硝甲西泮3顆，依毒品危害防制條例第18條之規 定，係應「沒入銷燬之」，原屬行政罰之範圍，爰不再依刑 法之規定科以沒收；另扣案之0000000000號行動電話1具（ 含SIM卡），為被告所有，供犯罪使用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李濠松到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 曾正龍
法 官 楊台清
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。