臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第3166號
原 告 丙○○
訴訟代理人 丁○○
莊正男 律師
被 告 戊○○
之2
訴訟代理人 陳盈壽 律師
複 代理人 甲○○
上列當事人間請求抵押權設定登記事件，經本院於民國97年10月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中縣霧峰鄉○○段二五九地號土地（地目：建，面積一０四九平方公尺，權利範圍10000分之142）及其同段五五七建號（層次面積七二點六九平方公尺，陽台九點一九平方公尺，即門牌號碼台中縣振興街123號8樓之2建物，共同使用部分同段5 63建號，面積一五三三點八三平方公尺，權利範圍10000分之161 ），共同設定債權額新台幣貳佰元、清償日期為九十七年十二月六日之抵押權予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：被告與其配偶李安榮共同向原告借款，因未能按 時清償，遂因積欠債務引起糾紛，雙方於民國87年7月26日 成立和解，約定所積欠債務更新為被告向原告原告借款新台 幣（下同）200萬元，被告同意提供坐落台中縣霧峰鄉○○ 段259地號土地（地目建，面積1,049平方公尺，權利範圍 10000分之142）及其同段557建號（層次面積72.69平方公尺 ，陽台9.19平方公尺，即門牌號碼台中縣振興街123號8樓之 2 建號，共同使用部分同段563建號，面積1533.83平方公尺 ，權利範圍10000分之161，以下簡稱系爭不動產）為原告設 定債權額200萬元之抵押權作為擔保，茲因雙方同意更新後 之債權清償期限為1年，惟被告於屆期後除未清償債務，甚 至於未依約履行設定抵押權之義務，故提起本件訴訟等語。 並聲明：⑴被告應將座落台中縣霧峰鄉○○段259地號土地 （地目建，面積1,049平方公尺），暨其同段557建號房屋（ 即門牌號碼台中縣振興街123號8樓之2）設定債權額200萬元 ，清償期為88年7月26日之抵押權予原告。二、被告抗辯：被告和配偶李安榮與原告間所簽立之和解書乃針 對所簽發之本票債務如何處理，並無所謂債務更新之情形， 亦未同意抵押權設定日期為87年7月26日及清償期約定為一
年，而兩造於簽約後，另協議以被告所有之訴外人林有志位 於台中縣烏日鄉之不動產抵押權讓與原告，被告並已將相關 文件正本交付予原告當時之委託代理人蕭慶榮處理，是被告 業已履行和解書關於設定抵押權之義務，原告再起訴請求提 供不動產設定抵押權，自無理由等語。並聲明：原告之訴駁 回。
貳、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： 如原告主張有理由，關於兩造於87年7月26日所簽訂之和解 契約書第1項第2款所約定設定之抵押權其清償日期應為97年 12月6日。
參、得心證之理由：
一、查原告與被告及其配偶李安榮於87年7月26日成立和解，約 定被告因積欠原告債務未能按期清償發生糾葛，雙方達成和 解，和解條件為：「一、甲方（即被告及其配偶李安榮）將 左列債權請求權讓與外，提供不動產及股權設定抵押權或質 權。㈠戊○○對於新竹地院87執字第2421號執行事件債權貳 佰萬元本息可獲受償之金額全部讓與乙方（即原告）。㈡ 提供戊○○所有霧峰鄉○○段259號土地及同地上房屋（振 興街123號8樓）設定抵押權新台幣貳佰萬元。㈢提供李家榮 經營之員林鎮○○里○○街49號哈佛商務企業社（汽車旅館 ）股份10.01/25（其餘股東皆以隱名合夥方式投資）。二、 乙方現在聲請強制執行本票裁定，除非甲方自87年10月15日 以後未按月償付3萬元，不得聲請實施強制執行，停止期間 為1年」，此有原告提出之和解書為證，並為被告所不爭執 ，可信為真。
二、次查，被告抗辯：兩造於簽約後，另協議以被告所有之訴外 人林有志位於台中縣烏日鄉之不動產抵押權讓與原告，被告 並已將相關讓與文件正本交付予原告當時之委託代理人蕭慶 榮處理，是被告業已履行和解書關於設定抵押權之義務等語 ，固提出郵局存證信函2件及委託書1件為證，其中第一份存 證信函（台中旱溪郵局第13號）發函時間為89年1月12日， 係被告寄予訴外人侯智敏、林家妃、林家芳，其內容記載為 ：「抵押權讓與通知書 茲有林有志先生於85年5月8日與本 人之霧峰地政事務所霧字第115853號設定之抵押權，今本人 將上開抵押權讓與台中市○○路○段98之8號陳建杰（應為乙 ○○之誤載）先生，台端等為林有志先生繼承人，特依法通 知」，第二份存證信函（台中旱溪郵局第12號）發函時間同 上，則為被告寄予原告，其內容則記載：「茲本人等償還台 端債務乙事，今再以本人所有林有志之不動產抵押權讓與台 端，並依台端指定受讓人台中市○○○路○段98之8號陳建
杰先生完成抵押權讓與通知，對上揭事項如有誤請文到三日 通知本人更正（本項通知請以文件為之）否則視為正確無訛 」等語，而查，台中縣大里地政事務所收件字號85年字號： 霧字第115853號抵押權，乃訴外人林有志以其所有坐落台中 烏日鄉同安厝681-35地號（應有部分為3分之1），及同上段 683-3、684-7、684-10等地號4筆土地，共同設定最高限額 300萬元（存續期間自85年5月7日至100年5月7日）予被告， 此有被告提出之土地登記謄本在卷可參，雖可證明為被告將 讓與抵押權之通知寄發被告及林有志之繼承人，然依照該存 證信函之文義觀之，僅係表明被告欲讓與上開四筆土地之抵 押權予原告作為擔保，並非指出兩造事後另約定以上開四筆 土地之抵押權讓與作為被告應履行上開和解書第一項第㈡款 設定抵押權義務之替代方案，應僅有被告願再提供其他抵押 物權作為之意，是即令上開存證信函所記載之事實屬實，被 告是否得以其讓與該抵押權即免除和解書第一項第㈡款設定 抵押權之義務，已非無疑。
三、復查，經本院調閱90年度偵字第15659號卷宗，其內亦附有 另紙存證信函（烏日郵局存證信函第14號），係原告寄予被 告之存證信函，發函日期為89年1月20日，其內容為：「茲 台端向本人積欠之總金額新台幣柒佰餘萬元整經台端以所持 有林有志之不動產抵押權讓與本人一事，經查原所有權人林 有志已歿，本人未能依法進行債權移轉與受讓陳建杰，特予 通知台端於七日內就原債務問題，提出可行之解決方式，以 示誠信之原則，切勿自誤」等語，原告對於存證信函表示： 其本身未寄過該存證信函，應係蕭慶榮所寄，並否認存證信 函上之印章之真正，況依照該存證信函之內容，已表明訴外 人林有志業已死亡，並無接受抵押權讓與等語一事，充其量 僅能證明原告對於被告欲將抵押權讓與原告乙節，因林有志 已死亡，導致原告無法順利辦理轉讓登記，而向被告回覆應 另提出可能方案，參照證人乙○○亦到庭證稱：88、89年未 住於台中市○○路○段98之8號，並不知悉有人要將抵押權設 於其名下等語，更難推認被告所辯讓與抵押權一事屬實。又 依照民法第320條之規定：因清償債務而對於債權人負擔新 債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其 舊債務仍不消滅，是即令原告同意以被告對林有志之抵押權 讓與抵押權替代上開和解書設定抵押權之約定，然實際上上 開讓與抵押權之約定即無法履行，被告亦不得主張其原有債 務已消滅。再者，原告所提出之委任書，乃單方面由蕭慶榮 一人記載，並未經原告同意簽名其上，原告對此亦表否認其 真正，自難單憑有該委任書即推認原告有委任蕭慶榮處理讓
與抵押權之事務。
四、按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴 訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否 相符，依自由心證以為取捨之依據，最高法院44年台上字第 988號著有判例可參，被告雖聲請調閱臺灣台中地方法院檢 察署90年度偵字第15659號卷宗為證，惟查該案卷宗固係原 告對訴外人吳治明所提出之涉嫌背信、侵占之告訴案件，原 告於該事件之犯罪事實及證據內容為：吳志明意圖為自己不 法之利益，於89年5月間，在友人林錫祿位於台中縣烏日鄉 ○○村○○街70號住處，接受原告口頭之委託，向原告之債 務人李安榮追索債務，聲請人因而交付一袋內有支票、本票 裁定書及他項權利證明書正本等料予吳治明之父親吳源香， 數日後，吳治明前往台中縣烏日鄉○○村○○街155巷1號原 告之舊住所，向原告取得追索債務之執行費用6萬7千元，吳 治明於取得前開支票、本票、本票裁定書及他項權利證明書 及現金後，一年間音訊全無，原告遂於90年5月31日以存證 信函要求吳治明返還前開物品，原告收受信函後，始返還前 開物品，惟所返還之物品仍不齊全，尚欠少1紙27萬餘元之 本票、法院裁定書及他項權利證明書等物，因認吳治明涉有 刑法第336條第2項及第342條之背信罪嫌，而該案件經過偵 察調查後，吳治明固有承認至原告住處拿取6萬7千元，但係 原告主動提出作為執行費用之用，固僅有接受原告委託追索 債權之意思表示，然證人吳源香於該案警詢及偵訊時證稱： 當初在林錫祿住處，原告是有拿用牛皮紙袋裝著，裡面有面 額分別為65,000元、3,342,500元、3,342,500元之支票3張 正本及烏日鄉屋日村清寒證明書（三紙支票業經原告於90年 8 月20日在警局領回）等物，當初伊沒有點收就直接拿回去 了，有無其他東西伊忘記了，伊僅大概看了一下，多係影本 非正本，而因伊母親當時在住院，並於90年3月13日逝世， 這段期間均在照料母親並處理後事，即將此事放著，惟曾經 委託林錫祿將上開物品返還原告，但為林錫祿所拒絕，且已 於90年7、8月間將上開物品均返還予原告，並無其他物品尚 在伊處，伊並非第一手拿上開物品，當初是伊叫兒子吳治明 到林錫祿家看看，但東西仍是由依保管，並由伊經手，若是 有問題亦應係告伊而非伊兒子等語，另證人林錫祿亦證稱： 當時是有看到丙○○將一包東西交給吳源香，但裡面裝什麼 依沒有看，吳治明是有過來看看就走了，東西是吳源香拿去 ，而吳源香是曾經有拿東西請伊轉交原告，但伊回絕了等語 ，足見證人吳源香與林錫祿所述大致相符，雖可認原告有交 付整袋資料予吳源香，至於實際上所交付之物品有無他項權
利證明書等正本，則尚無法得知，更何況原告於該刑事案件 均未指明其所交付予吳源香之他項權利證明書為坐落台中烏 日鄉同安厝681-35地號（應有部分為3分之1），其同段683- 3、684-7、684-10等地號之他項權利證明書，或指明係被告 欲讓與其對林有志之抵押權之他項權利證明書，僅於90年6 月18日之刑事告訴狀記載有：「又被告（即吳治明）當時見 告訴人（即原告）手中尚有上開債務人之妻戊○○簽發抵借 未兌本票面額二十七萬八千九百元乙紙；及另債務人他欠伊 金項為設定抵押權所轉交之土地權狀謄本六紙正本」等語， 就其文義觀之，前段已說明交付未對兌現本票者為被告戊○ ○，所指之交付設定抵押權之土地權狀謄本6紙支人，卻又 提出「另債務人」一語，是否仍指被告，已非無疑，況所陳 之6紙土地所權狀均為謄本，並非他項權利證明書之正本， 筆數更非前述4筆土地，更何況，該等原告所述其持有該等 權狀之目的乃在於設定抵押權，而非轉讓抵押權，此再再與 被告所辯之情形相左，均不足採為對其有利之證據。五、又按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內 容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約 束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而 明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。最高法院 82年度台上字第2680號著有判決意旨可參，查被告及其配偶 李安榮與原告間既就其渠所積欠原告之債務雙方達成和解， 約定由被告將其對於臺灣新竹地院87執字第2421號執行事件 之200萬元債權本息可獲受償之金額全部讓與原告，並由被 告提供其所有霧峰鄉○○段259號土地及同地上房屋作設定 抵押權予原告，李安榮則需提供經營之哈佛商務企業社股份 10.01/25予原告，並對於被告聲請本票准予強制裁定限制被 告及其配偶李安榮於87年10月15日以後按月清償3萬元達一 年，始得聲請強制執行等情，原告固無拋棄未清償債權之意 思，然關於約定被告需讓與債權、設定抵押權予原告、李安 榮需提供哈佛商務企業社股權予原告及限制聲請強制執行之 條件等情，乃原債權債務關係所無，自屬和解時所創設之關 係，即使被告應償還之金額並未經變動，然因於和解時又創 設出上開義務及限制，自難認為原債權債務關係絲毫圍受影 響，是原告主張上開變動範圍內係為債權之更新（創設）尚 非無據，又參照民法第737條所規定：和解有使當事人所拋 棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。 從而，原告依照和解契約書之約定請求被告提供系爭不動產 ，設定債權額為200萬元，清償日期為97年12月6日之普通抵 押權予原告，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 民事第三庭 法 官 許石慶
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 書記官