臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3818號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現因另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 趙建興律師
被 告 戊○○
（現因另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 劉有德律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第17264號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑肆年；應執行有期徒刑伍年肆月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒叁零陸公克）沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。其餘被訴販賣第一、二級毒品予甲○○部分，無罪。戊○○共同販賣第二級毒品，共二罪，累犯，各處有期徒刑肆年貳月；應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒叁零陸公克）沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。其餘被訴販賣第一、二級毒品予甲○○部分，無罪。
犯罪事實
一、戊○○前因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於民國91年8 月23日以90年度簡上字第12號判處有期徒刑六月確定；又因 施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於92年3月24日以92年度 訴字第33號判處有期徒刑一年確定；復因持有毒品罪，經本 院於92年3月7日以92年度易字第486號判處有期徒刑八月確 定；前開有期徒刑八月、六月部分，經本院92年度聲字第17 41號裁定，合併定其應執行有期徒刑一年確定；於92年12月 5日入監接續執行前開有期徒刑一年、一年，於94年2月25日 因縮短刑期假釋出監，於94年11月14日經撤銷假釋；再因施 用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於95年2月24日以94年度易 字第780號判處有期徒刑八月確定；前開有期徒刑六月、一 年、八月、八月部分，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字 第1096號裁定，予以減刑及合併定其應執行有期徒刑十月確 定；另因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於96年8月6日以 96年度易字第657號判處有期徒刑六月確定，於96年5月22日
起入監接續執行前開殘刑及有期徒刑六月，於97年5月11日 因縮短刑期執行完畢。
二、丙○○、戊○○係同居男女朋友，渠等明知甲基安非他命係 屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒 品，不得非法持有、販賣，而戊○○知悉其姊黃曉慧之友人 己○○平日有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，丙○○ 、戊○○竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡， ㈠先由戊○○以丙○○所使用門號0000000000號行動電話， 於97年7月18日19時48分許，主動撥打己○○以其妻費雨琴 名義申請使用門號0000000000號行動電話聯絡，表示其姊黃 曉慧即將入監服刑欲借錢應急為由，再由己○○以前開門號 0000000000號行動電話於97年7月18日19時49分許，撥打丙 ○○所使用前開門號0000000000號行動電話予戊○○，向戊 ○○購買新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命 一包，戊○○與己○○約定在臺中市○○路與五權路之交岔 路口交付毒品後，即由丙○○駕車搭載戊○○於97年7月18 日20時23分許，前往臺中市○○路與五權路交岔路口之指定 地點，由戊○○當面交付第二級毒品甲基安非他命一包予己 ○○，己○○則當場支付1000元代價予戊○○收受；㈡己○ ○於97年7月19日20時11分許及20時22分許，又以前開門號0 000000000號行動電話主動撥打丙○○所使用門號000000000 0號行動電話予戊○○，再度向戊○○購買1000元之第二級 毒品甲基安非他命一包，戊○○與己○○約定在臺中市○○ 路與五權路之交岔路口交付毒品後，即由丙○○駕車搭載戊 ○○於97年7月19日21時31分許，前往臺中市○○路與五權 路交岔路口之指定地點，由戊○○當面交付第二級毒品甲基 安非他命一包予己○○，己○○亦當場支付1000元代價予戊 ○○收受。嗣於97年7月21日17時許，在臺中市○○區○○ 路286號樓下，丙○○為警查獲後，並在其身上扣得海洛因 一包；丙○○隨即於97年7月21日17時10分許，帶同警方， 前往臺中市○○區○○路286號12樓之2渠等租屋處，查獲戊 ○○，並扣得海洛因七包（八包合計驗餘淨重1.05公克）、 甲基安非他命一包（驗餘淨重0.7306公克）、電子秤一台、 戊○○所使用門號0000000000號行動電話（含SIM卡）一支 、丙○○所使用門號000000000 0號行動電話（含SIM卡）一 支等物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機 會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯 與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣 魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚 偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「 釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「 創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所 取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上 第418號判決意旨參照）。本案之起獲過程，係因證人甲 ○○因施用毒品案件為警查獲後，於97年7月21日中午12 時，在臺灣臺中地方法院檢察署拘留室，於內勤檢察官偵 訊中供出其毒品來源為綽號「小琪」之被告戊○○，聯絡 電話為0000000000號，並經供後具結在卷，檢察官因而指 揮臺中市警察局刑警大隊帶同證人甲○○前往臺中市○○ 區○○路286號，由證人甲○○以公共電話撥打門號00000 00000號行動電話予綽號「小琪」之被告戊○○，之後， 由被告丙○○下樓赴約，證人甲○○向員警確認被告丙○ ○即為共同販賣毒品之人，被告丙○○因而為警查獲，並 當場在被告丙○○口袋內查獲海洛因一包（參照97年度毒 偵字第4000號偵查卷第6、12頁）在卷可稽，惟因本次販 賣毒品行為，係利用證人甲○○誘捕被告戊○○、丙○○ ，屬於陷害教唆之範圍，承辦檢察官亦未據以提起公訴， 而非起訴範圍，合先敘明。
（二）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發 之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處
分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司 法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形 ，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十 一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索， 乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜 索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此 立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一 百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告 、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅 或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無 搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所 搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜 索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之 自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、 隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致 而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實 非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限 ，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載 於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依 徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者 之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執 行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判 斷（最高法院96年台上第5184號判決意旨參照）。本案查 獲之海洛因八包、甲基安非他命一包、電子秤一台、門號 0000000000、0000000000號行動電話各一支等物，經被告 丙○○之選任辯護人主張係因陷害教唆而取得之物證，基 於毒樹果實理論，前開搜索扣押而取得之證據資料，應予 排除，不具有證據能力。惟查：承辦員警係先於97年7月2 1日17時許，在臺中市○○區○○路286號前，經證人甲○ ○指證，而逮捕涉嫌販毒之被告丙○○後，經徵得被告丙 ○○同意後，當場在其身上查獲海洛因一包，復由被告丙 ○○於97年7月21日17時10分許，帶同警方前往臺中市○ ○區○○路286號12樓之2渠等租屋處，進行搜索，因而查 獲前開物品，並依法予以扣押在案，此有臺中市警察局刑 警大隊搜索扣押筆錄二份（參照警卷第26至28頁、第31至 33頁）、臺中市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表二份 （參照警卷第29、35頁）、臺中市警察局刑事警察大隊扣 押物品收據二份（參照警卷第30、34頁）在卷為憑，又執 行人員有出示證件表明身分，被告丙○○亦知悉係因證人
甲○○指證涉嫌販賣毒品案件而遭查緝，在此情況下，被 告丙○○願意帶同警方返回其租屋處進行搜索，且在搜索 扣押筆錄上簽名表明同意之意思，佐以，被告丙○○本身 有多次毒品前科，已有遭警查緝之經驗，顯然不可能面對 警察查緝之際，因無經驗而慌張失措不知表明反對搜索之 意，且被告丙○○為警查獲至帶警前往租屋處搜索，前後 相隔時間僅有10分鐘左右，可見執行人員與被告丙○○間 並未發生任何衝突爭執或反抗掙扎之情事，被告丙○○亦 未表示執行人員曾以不正方法令其屈服，在此情況下，被 告丙○○仍願意帶同警方前往其與被告戊○○租屋處搜索 ，可見本件搜索應係在被告丙○○之同意下而為之，符合 同意搜索之要件，因此，本案扣押之前開物品，自堪為本 案之證據使用。被告丙○○之選任辯護人主張係陷害教唆 而得之物證，尚有未洽，蓋承辦員警利用證人甲○○撥打 電話聯絡被告丙○○因而查獲，該部分屬於陷害教唆之範 圍，然在被告丙○○為警查獲後，經其同意而為之後續搜 索行為，已經超脫前開陷害教唆之範圍，應非屬陷害教唆 之「毒樹」所得之「毒果」。
（三）按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許 其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、 扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節， 一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接 受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣 押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及 發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。 ⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或
實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。 ⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀 予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院96年台上 第5184號判決意旨參照）。退步言之，縱認本件被告丙○ ○、戊○○租屋處之搜索過程不合法，則因該違法搜索所 得之海洛因八包、甲基安非他命一包、電子秤一台、門號 0000000000、0000000000號行動電話各一支等物品，有無 證據能力，仍應依據前開比例原則及法益權衡理論，予以 客觀之判斷，蓋被告丙○○、戊○○販賣毒品犯行，對於 社會造成之危害程度，顯然較被告丙○○個人遭侵害之隱 私權益為重，且該搜索本身亦未對於被告丙○○施加任何 強制力，權衡之下，仍應認為前開扣案物品，具有證據能 力，得為本案之證據使用，較符合比例原則及法益權衡理 論。
二、認定犯罪事實所依憑之事證：
訊據被告丙○○、戊○○均矢口否認有何販賣第二級毒品之 犯行，被告丙○○辯稱：伊並沒有賣毒品給己○○，且伊並 不認識己○○，而己○○純粹係以照片指認，其本人並沒有 辦法確認是向伊購買毒品，伊不知道如何解釋，伊所使用的 行動電話會跟己○○有通話紀錄云云；被告戊○○辯稱：伊 不認識己○○，沒有賣毒品給己○○過，查獲之第二級毒品 甲基安非他命係伊與被告丙○○合資購買要施用的云云。經 查：
（一）證人己○○於本院審理中到庭證稱：「警員他們是根據我 的通聯紀錄查到的，因為事隔很久，當時我確實是打電話 聯絡要購買安非他命，我是跟戊○○聯絡，我現在已經忘 記戊○○的電話號碼，但是確實是跟戊○○買過二次甲基 安非他命。每次購買1000元。」、「確定（購買）日期就 是以通聯紀錄為準，詳細時間我忘記了。」、「我就是一 次說要買1000元。」、「因為對方要求在（臺中市○○路 與五權路口）交貨的。」、「是戊○○交給我，另外還有 一人開車載他來。」、「交付（毒品的）時間已經很晚了 ，我沒有看清楚（開車載戊○○來的人），但是我從外型 看來應該是男生沒有錯。」、「（我用來聯絡購買毒品的 電話）就是用我太太費雨琴名義申請的門號，後面六個字 是484181，前面號碼我忘記了。」、「我就是用00000000 00這支電話聯絡購買毒品。」、「是戊○○主動打電話給 我，表示係丁○○的妹妹，因為丁○○有困難，要我幫忙 ，要向我借錢，只是要借2000元而已，但是我沒有借他，
這次沒有談到買毒品的事情，後來是我打電話給戊○○， 要向她購買毒品。我是主動問戊○○，她那邊有無毒品可 以買。」等語（參照本院卷第237頁反面至第238頁正面） ，核與其先前於偵查中具結證稱：「我在今（97）年7月 間在五權路、三民路口，當時我是要向戊○○購買毒品安 非他命。」、「我是經由戊○○姊姊介紹認識。」、「戊 ○○主動打電話給我的，我跟戊○○買過二次安非他命。 戊○○主動打電話跟我聯絡在約地點，二次都約在三民路 與五權路口，時間都在7月中旬，每次交易金額都在1000 元。」、「一位男子開車載他來，但都是戊○○下車拿毒 品給我。」等語（參照97年度偵字第17264號偵查卷第89 頁）大致相符，證人己○○與被告戊○○間並無任何仇恨 怨懟，自無蓄意構詞誣陷之理，其所為證述，應當具有相 當程度之可信度。
（二）又依據被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話雙向 通聯紀錄（參照本院卷第53頁反面、第55頁正面）顯示： ①被告丙○○前開行動電話於97年7月18日19時48分19秒 ，先撥打證人己○○以其妻費雨琴名義申請使用門號0000 000000號行動電話，通話時間21秒，之後證人己○○以門 號0000000000號行動電話於97年7月18日19時49分24秒， 撥打被告丙○○前開行動電話，通話時間37秒，被告丙○ ○前開行動電話再於97年7月18日20時23分38秒，撥打證 人己○○所使用門號0000000000號行動電話，通話時間11 秒；②證人己○○以其妻費雨琴名義申請使用門號000000 0000號行動電話於97年7月19日20時11分50秒、97年7月19 日20時22分59秒，撥打被告丙○○前開行動電話，通話時 間21秒、99秒，之後被告丙○○前開行動電話於97年7月1 9日21時31分39秒、97年7月19日21時40分16秒，撥打證人 己○○所使用門號0000000000號行動電話，通話時間64秒 、35秒，證人己○○再於97年7月19日21時50分28秒，撥 打被告丙○○前開行動電話，通話時間22秒。佐以，被告 戊○○於本院審理中亦供稱：「但是我確實有幫我姊姊丁 ○○打電話給己○○，要向他借錢，我不知道己○○的電 話。」等語（參照本院卷第238頁反面），可見被告戊○ ○確實有利用被告丙○○之門號0000000000號行動電話撥 打電話予證人己○○，被告戊○○辯稱不知道己○○所使 用之行動電話門號，顯然不實，至於被告戊○○知悉證人 己○○之管道，依據證人己○○前開證述及被告戊○○之 前開供述可以推知，應該係透過被告戊○○之姊姊丁○○ 而獲悉。此外，並有查獲現場照片五張（參照警卷第36至
39頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命一包、電子秤 一台、門號0000000000號行動電話一支等物為證；而扣案 之甲基安非他命一包，外觀為透明結晶，送驗數量淨重0. 7316公克，驗餘數量淨重0.7306公克，經送驗結果檢出甲 基安非他命，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第09 70007196號鑑定書一份（參照本院卷第160頁）在卷為憑 。
（三）是以，證人己○○先後於97年7月18日19時49分許、於97 年7月19日20時22分許，撥打被告丙○○所使用門號00000 00000號行動電話予被告戊○○，分別向被告戊○○購買 1000元之第二級毒品甲基安非他命各一包，被告戊○○即 與己○○約定在臺中市○○路與五權路之交岔路口交付毒 品等情，應堪認定。又依據證人己○○指證先後二次交易 毒品，都是由一名男子開車搭載被告戊○○前來之情，衡 以，被告戊○○與被告丙○○於該段期間係屬同居男女朋 友之關係，雙方共同租屋居住於臺中市○○區○○路286 號12樓之2，關係匪淺，該名搭載被告戊○○前往約定地 點交易毒品之男子，極有可能係身為同居男友之被告丙○ ○；且被告戊○○係利用被告丙○○所使用門號00000000 00號行動電話予證人己○○聯絡，被告戊○○本身亦有使 用門號0000000000號行動電話，且被告丙○○、戊○○均 有毒品前科紀錄，亦當知悉渠等所使用之行動電話門號極 有可能會遭受員警監聽追緝違反毒品危害防制條例之犯行 ，在此情況下，被告丙○○卻仍同意被告戊○○使用其個 人之行動電話與證人己○○聯絡毒品交易事宜，可見被告 丙○○對於被告戊○○使用其行動電話與證人己○○交易 毒品之事，被告丙○○亦當有所知悉，並與被告戊○○有 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯意聯 絡，較符情理；因此，本院認為依據現有事證推論，被告 丙○○即係駕車搭載被告戊○○前往約定地點與證人己○ ○交易毒品之人，被告丙○○與被告戊○○二人就前開販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行間，顯有 共同之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
（四）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導， 已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告戊○○、丙○○於 有償交付甲基安非他命予證人己○○之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險 而平白從事上開甲基安非他命交易之理。是其販入之價格
必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違 法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格， 係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告戊○○、丙○○與證人己○○二次交易甲基安非 他命均屬有償行為，且被告戊○○於證人己○○二度來電 後，均專程趕赴雙方約定地點交付甲基安非他命並收取價 款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意 前往約定地點有償交付甲基安非他命予證人己○○之理， 足認被告戊○○、丙○○二人主觀上確有販賣第二級毒品 以營利之意圖。
（五）至於，被告戊○○選任辯護人聲請調閱97年7月18、19日 臺中市○區○○路與五權路交岔路口之監視錄影畫面部分 ，經本院囑託臺中市警察局刑警大隊承辦人乙○○小隊長 查證結果，臺中市○○路與三民路口之監視器，其存放期 限為一個月，故已無法提供97年7月18、19日當天該路段 之影像，此有報告書一份（參照本院卷第223頁）附卷可 參。綜上所述，被告戊○○、丙○○先後二次販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行，應堪認定。被告 戊○○、丙○○所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本 件事證已臻明確，被告戊○○、丙○○犯行，均堪認定。三、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 不得非法販賣。被告丙○○、戊○○先後二次販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人己○○之犯行，核其所為，均係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 被告戊○○、丙○○二人就前開販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人己○○之犯行間，顯有共同之犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告丙○○、戊○○為販賣第二級 毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度
行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告丙○○、戊○○先後二次販賣第二級毒品予證人己 ○○之犯行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。（二）查：被告戊○○前因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於 91年8月23日以90年度簡上字第12號判處有期徒刑六月確 定；又因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院於92年3月24 日以92年度訴字第33號判處有期徒刑一年確定；復因持有 毒品罪，經本院於92年3月7日以92年度易字第486號判處 有期徒刑八月確定；前開有期徒刑八月、六月部分，經本 院92年度聲字第1741號裁定，合併定其應執行有期徒刑一 年確定；於92年12月5日入監接續執行前開有期徒刑一年 、一年，於94年2月25日因縮短刑期假釋出監，於94年11 月14日經撤銷假釋；再因施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法 院於95年2月24日以94年度易字第780號判處有期徒刑八月 確定；前開有期徒刑六月、一年、八月、八月部分，經臺 灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1096號裁定，予以減刑 及合併定其應執行有期徒刑十月確定；另因施用毒品罪， 經臺灣苗栗地方法院於96年8月6日以96年度易字第657號 判處有期徒刑六月確定，於96年5月22日起入監接續執行 前開殘刑及有期徒刑六月，於97年5月11日因縮短刑期執 行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷 為憑，被告戊○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內 再犯前開有期徒刑以上之二罪，為累犯，應依刑法第四十 七條第一項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加 重其刑，至於所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑 部分，則依法不得加重其刑。
（三）次查：販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期 徒刑，且同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「有期徒刑七年 」，不可謂不重。在此情形下，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，以其情狀有可憫 恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能夠符合比例原則，且合理適當。本 案被告丙○○、戊○○共同販賣第二級毒品之犯行，無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非 難，然其販賣對象僅有證人己○○一人，先後二次販賣所 得僅有2000元，其販賣第二級毒品之犯罪情節尚非重大，
相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，是從被告丙○○、戊○○之犯 案情節觀之，倘仍遽以販賣第二級毒品之法定最低刑度論 處，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告丙○○、戊○○ 前開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 五十九條之規定，分別予以酌量減輕其刑，並就被告戊○ ○所犯販賣第二級毒品罪其法定刑為有期徒刑及罰金刑部 分，依法先加後減之，至於其法定刑為無期徒刑部分，則 僅予減輕其刑。
（四）另按犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前 段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第 八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危 害防制條例第十七條定有明文。惟查：被告丙○○為警查 獲後，雖有供出上游毒販廖英閎使用門號0000000000、00 00000000號行動電話，然經臺中市警察局刑警大隊於97年 8月7日向本院聲請通訊監察，自97年8月7日起至97年9月5 日，為期一個月，進行監聽結果，其中門號0000000000號 行動電話通話內容單純，並無不法事證之情形，而另一門 號0000000000號行動電話僅係一般簡訊且通話次數不多， 無重要犯罪事證，此有報告書一份（參照本院卷第223、2 24頁）在卷足稽，可見被告丙○○所供出之毒品來源，並 未經證明屬實，更未因而破獲毒品上游，自無從依毒品危 害防制條例第十七條之規定，予以減輕其刑。
（五）爰審酌被告丙○○、戊○○不思循正途，獲取金錢，為圖 營利竟從事販賣第二級毒品犯行，渠等販賣第二級毒品甲 基安非他命之行為，戕害他人健康，造成購買施用者陷於 精神障礙、性格違常之高度風險，甚至造成生命危險之生 理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被 告丙○○、戊○○犯罪後，猶飾詞狡辯，未見悔意，犯後 態度不佳，考量本案中所認定被告戊○○、丙○○販賣第 二級毒品之對象僅有證人己○○一人，販售次數僅有二次 ，販賣所得僅有2000元，獲利非豐等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並分別合併定其應執行之刑，以示懲儆 。
四、從刑沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害
防制條例第十八條第一項前段定有明文。查：扣案之甲基 安非他命一包（驗餘淨重0.7306公克），係屬毒品危害防 制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不問屬 於被告丙○○、戊○○與否，爰依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。（二）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但 該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人 與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其 應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參 照）。查：扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡 ）一支，係屬被告丙○○所有供與被告戊○○共同聯絡販 賣毒品所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定，併予宣告沒收。
（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參 照）。查：被告戊○○、丙○○先後二次販賣第二級毒品 予證人己○○所得之現金合計2000元，雖未經扣案，依毒 品危害防制條例第十九條之規定，亦應予宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。（四）扣案之電子秤一台，係屬被告丙○○所有之物，業據被告 丙○○、戊○○供述屬實，而一般販賣毒品之人，均會配 備電子秤，以供精準估量販入毒品添加其他物質後之重量 及施用毒品者所欲購買之數量，而單純施用毒品之人，所 能購買到之毒品純度均已稀釋至極低之程度，並且每次所 購買之數量、價格有限，自無額外耗費金錢購買電子秤之 必要，因此，該台電子秤應係供被告丙○○、戊○○販賣 毒品所用之物，應堪認定，爰依刑法第三十八條第一項第 二款之規定，併予宣告沒收。
（五）至於，扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）一 支，雖係被告戊○○所有，惟因證人己○○係撥打被告丙 ○○所使用之行動電話門號聯絡購買毒品，依據現有事證
，尚無法證明被告戊○○所使用之前開行動電話亦有供作 聯絡販售毒品之用，尚無從併予宣告沒收；又扣案之海洛 因八包（合計驗餘淨重1.05公克），係屬被告丙○○所有 之物，惟與本案販賣第二級毒品之犯行並無任何證據關連 性存在，自應由被告丙○○被訴施用毒品案件中併予諭知 沒收銷燬之，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○共同基於不法之犯意聯 絡，染有施用毒品惡習之甲○○，因前曾與被告戊○○同監 執行，因而得知被告戊○○販賣第一級毒品海洛因之情，乃 於97年7月18日20時許，撥打被告戊○○所持用之門號00000 00000號行動電話，約定交易毒品事宜後，被告丙○○即依 約在臺中市○○區○○路「大都會網咖」前，將價值合計65 00元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一包 ，售予甲○○；因認被告丙○○、戊○○另共同涉犯毒品危 害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足