臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3700號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）
指定辯護人 義務辯護人 蕭立俊律師
被 告 丙○○
（另案在臺灣臺中女子監獄執行）
指定辯護人 義務辯護人 何崇民律師
被 告 乙○○
（羈押在臺灣臺中看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第11724、16809號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造雙管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈參顆，均沒收。丙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造雙管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈參顆，均沒收。乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造雙管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈參顆，均沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之電話號碼0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；販賣毒品之所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造雙管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈參顆、電話號碼0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。販賣毒品之所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度 訴字第1796號判處有期徒刑8月確定，甫於95年8月31日執行 完畢。丙○○前於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年 度訴字第1797號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，
就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑 10月確定；於95年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分 院以95年度上易字第1516號判處有期徒刑5月確定。前開案 件經本院裁定減為有期徒刑4月、2月、2月又15日，應執行 有期徒刑7月確定，於97年7月16日執行完畢出監。二、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年3、4月間 某日，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話，與丙 ○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯絡，在臺中 市○○○路某處，將價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1 包售予丙○○，丙○○當場先以手機質押價金，約1星期後 始交付現金1000元予乙○○取回上開手機。嗣為警於97年5 月13日上午10時30分許，在臺中市○○路○段273號502室查 獲，並扣得其所有用以聯絡丙○○之電話號碼0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1張）。
三、甲○○、丙○○、乙○○均明知可發射子彈，具有殺傷力之 手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之 物，非經主管機關許可，不得非法持有、寄藏，乙○○竟基 於持有槍枝及子彈之犯意；甲○○、丙○○共同基於寄藏槍 枝及子彈之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠、乙○○自不詳時間起至97年5月13日上午10時30分許（即前 開因毒品案件為警查獲時間），自不詳人處，取得具有殺傷 力之改造雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號） 、制式霰彈7顆（口徑12GAUGE）後，以毛巾包裹並外套塑膠 袋而放置在彰化縣二水鄉不詳之承租處所而持有之。㈡、乙○○因涉前揭毒品案件，為警查獲逮捕，於同年月14日經 本院以97年度聲羈字第745號裁定羈押在臺灣臺中看守所。 丙○○於97年5月19日，前往臺灣臺中看守所與乙○○接見 會面，乙○○委託丙○○前往上開彰化縣二水鄉租屋所，將 其所有之前揭槍枝、子彈取出並代為保管。丙○○即轉知甲 ○○，並與甲○○共同基於寄藏槍枝、子彈之犯意聯絡，於 97 年6月間某日，一同前往乙○○彰化縣二水鄉租屋處，取 出上開槍枝、子彈，並將該等槍枝、子彈藏放在其等位在臺 中市○○街186巷1之4號梅室住處。嗣為警於97年7月15日15 時40分許，在臺中市○○街186巷1之4號梅室查獲，並扣得 上開槍枝1支及子彈7顆（其中已試射4顆子彈），始知悉上 情。
四、案經彰化縣警察局移送、臺中市警察局第四分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即被告丙○○於警詢、偵查時、證人即被告甲○○於警 詢所為陳述之證據能力：本件被告乙○○之辯護人雖主張證 人丙○○於警詢、偵查時、證人即被告甲○○於警詢之筆錄 無證據能力云云。
１、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查 犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告 有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施 刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證 情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂顯有不 可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在 環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之 人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對 於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將 證據能力與證明力之判斷混為一談（最高法院94年度臺上字 第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決意旨參照）。證 人丙○○於偵查中以證人身分具結作證所為之陳述（即臺灣 臺中地方法院檢察署97年度偵字第11724號偵查卷第26至28 頁），依筆錄之記載，並無證據顯示存有遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其 自由陳述等顯不可信之情況，且證人丙○○於本院審理中亦 到庭為證，經被告乙○○之辯護人施以交互詰問，是證人丙 ○○於偵查中所為之證述，自得為證據，被告乙○○及辯護 人雖反對其於偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開 供述有何顯不可信之情況，依上揭說明，證人丙○○於偵查 中具結後向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第 2 項自具有證據能力。
２、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3固定有明文。然被 告丙○○於偵查中就扣案之槍枝、子彈部分，係就自己為被 告之刑事案件而為陳述（即臺灣臺中地方法院檢察署97年度 偵字第16809號偵查卷第4頁），即無「依法應具結而未具結 」之問題。
３、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所謂具有較可信之特 別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外 具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨可資參照）。證人丙○○、甲○○於警詢中就扣 案槍枝及子彈來源所供前後一致，且與證人丙○○於偵查中 以被告身分陳述時，就該等槍枝、子彈來源之陳述相符（均 詳如後述），本院復衡酌證人丙○○、甲○○於警詢中所為 之證述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心 詳細考量證詞對他人所生之利害關係，經核亦與證人丙○○ 於97年5月19日與被告乙○○接見會客之對話紀錄較為吻合 （詳見後述）。況證人丙○○、甲○○業經本院傳喚到庭， 並予被告乙○○及辯護人詰問之機會，被告乙○○及辯護人 對其等於警詢中所為陳述內容，自能為適當之攻擊、防禦， 依前開說明，其於警詢時之陳述自屬具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要，亦無顯有不可信之情況， 是證人丙○○、甲○○於警詢時所為前開對被告乙○○不利 之供證，本院認其等於警詢時所為之陳述應具有證據能力。二、被告乙○○於偵訊時關於上開販賣第一級毒品犯行之自白部 分：被告乙○○於本院辯稱：97年5月13日檢察官訊問時承 認犯罪，伊當時精神狀況疲累，檢察官並未給伊解釋沒有販 賣毒品之行為云云。據此，本院為查明被告乙○○該次自白 有無精神狀況不佳，以致影響其自白任意性之情形，因而依 職權勘驗被告乙○○97年5月13日之臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官訊問錄影光碟，勘驗結果為：被告在檢察官訊問過 程中，並沒有任何打哈欠的神情，對於檢察官的問話，均能 清楚回答，並沒有搖晃身體的情形，有本院勘驗筆錄在卷可 稽。檢察官於97年5月13日訊問被告乙○○時，被告乙○○ 全程均能自行站立應訊，自外觀觀察，並無任何異狀。再綜 觀被告乙○○97年5月13日檢察官訊問筆錄所記載之內容所 示，亦無不瞭解問題或答非所問之情形。準此，檢察官於97 年5月13日訊問被告乙○○時，並無任何被告乙○○精神疲 累，而仍執意訊問，進而影響被告乙○○供述任意性之惡意 疲勞訊問情事。被告乙○○上開所辯，與本院勘驗結果不符 ，自非可採。是被告乙○○之97年5月13日檢察官訊問筆錄 ，難認有何違反刑事訴訟法之上開規定，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○、丙○○部分：訊據被告甲○○、丙○○就其等 於前開時間、地點，寄藏槍枝、子彈之犯行於警詢、偵查中 及本院審理時均坦承不諱，且有扣案之槍枝1支、子彈7 顆 可稽。該等槍枝、子彈經送鑑定結果認：送鑑長槍1支（槍 枝管制編號：0000000000號），認係改造雙管霰彈槍，由仿 雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案之 子彈，5顆，認均係口徑12GAUGE之制式霰彈，採樣2顆試射 ，可擊發，認具殺傷力。2顆，認均係口徑12GAUGE之制式霰 彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認均具殺傷力，有 內政部警政署刑事警察局97年8月20日刑鑑字第097010717 3 號槍彈鑑定書乙份在卷可參。是扣案之上開具殺傷力之改造 槍枝1支、子彈7顆，確係槍砲彈藥刀械管制條例規定未經中 央主管機關許可，不得非法持有之違禁物，足徵被告2人之 自白與事實相符，而堪採信。
二、被告乙○○部分：被告乙○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱 ：伊沒有販賣海洛因予丙○○，不曾拿海洛因給丙○○，伊 也從未看過被告甲○○、丙○○所持有遭查扣之槍枝、子彈 ，該等槍枝、子彈與伊無關，伊也未住過彰化二水云云。惟 查：
㈠、就販賣第一級毒品犯行部分：被告乙○○雖辯稱，其沒有販 賣海洛因予丙○○，不曾拿海洛因給丙○○云云。然查：１、證人丙○○於偵查中結證稱：伊只有向被告乙○○拿過1次 海洛因，是在97年5月初，伊用0000000000打他的手機聯絡 的，他有跟伊收1000元價款，伊是押手機給他，就是伊在警 局被扣的0987黑色手機，5月初向被告乙○○購買海洛因時 ，是用手機代替現金1000元支付的，伊之後有再拿1000元給 被告乙○○，他就把手機還給伊了，除了這次外，伊沒有向 被告乙○○購買過海洛因等語（見臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第11724號偵查卷第27頁）；於本院審理時亦結 證稱：伊所施用的海洛因來源是向被告乙○○拿的。伊是在 3、4月時，跟被告乙○○拿的，5月份沒有拿。3、4月份的 時候，跟被告乙○○拿過1次海洛因，詳細的時間伊忘記了 ，伊當時沒有給錢，所以是用手機質押，伊拿手機給被告乙 ○○的目的就是要拿海洛因，因為伊沒有錢，所以拿手機給 被告乙○○，隔大約1個星期內，伊再用1000元把手機拿回 來。伊跟乙○○拿這次海洛因就是1000元的量。伊當時是用 電話和被告乙○○聯絡，被告乙○○是在忠明南路那裡把海 洛因交給伊等語明確（見本院97年10月16日審理筆錄第15至
17頁）。
２、被告乙○○於偵查中曾自承：伊於97年5月初販賣海洛因， 共賣給丙○○3次，每次都拿1000元，丙○○拿現金給伊， 伊再把海洛因交給丙○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第11724號偵查卷第5頁），於檢察官向本院聲請 羈押，本院訊問時陳稱：伊在檢察官那邊伊都有承認販賣毒 品海洛因給丙○○等人，但是伊沒有獲利。一開始他們知道 伊有施用毒品，請伊幫他們拿他們施用的海洛因，伊就幫他 們拿，伊告訴他們如果伊有拿到的話，會告訴他們，伊沒有 每天幫他們拿，而且伊自己是施用安非他命，沒有施用海洛 因，因為他們說伊認識藥頭，東西很好，所以叫伊幫忙拿海 洛因。伊是幫丙○○他們拿海洛因，伊有拿到海洛因時，伊 拿給他們，他們才給伊錢。伊都先付錢給藥頭，向藥頭買海 洛因，再將海洛因拿給丙○○他們，他們再拿錢給伊等語（ 本院97年度聲羈字第745號刑事卷），則被告於偵查中及本 院訊問時均陳稱，其確曾於97年間，交付海洛因給證人丙○ ○，並向證人丙○○收取金錢。
３、再證人丙○○於本院審理時證稱：伊與被告乙○○只是泛泛 之交，是於97年才認識被告乙○○等語（見本院97年10月16 日審理筆錄第11頁），被告乙○○於偵查中陳稱：伊與丙○ ○間沒有經濟或感情上的糾紛等語（見臺灣臺中地方法院檢 察署97年度偵字第11724號偵查卷第5頁），則被告乙○○既 與證人丙○○間，並未有任何仇隙或債務糾紛，衡諸常情， 證人丙○○應無構陷被告乙○○之理。再依被告乙○○前揭 所述，其並未施用海洛因，然於前開為警查獲時，曾扣得海 洛因5包，苟如被告於本院羈押訊問中所稱，係單純為證人 丙○○調貨，而有償交付海洛因予證人丙○○，於交易過程 中並無圖利云云，然販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論 ，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外 ，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得 且物稀價昂，被告乙○○豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開海洛因交易之理。是其販入之價格必 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及
事實，應屬合理認定。
４、被告乙○○此部分所辯，尚無足採認，被告乙○○販賣第一 級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
㈡、就違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分：被告乙○○雖辯稱 ，伊也從未看過被告甲○○、丙○○所持有遭查扣之槍枝、 子彈，該等槍枝、子彈與伊無關，伊也未住過彰化二水云云 。惟查：
１、證人丙○○於警詢中先證稱：警員於97年7月15日15時40分 ，在臺中市○○街186巷之4號梅室查獲伊及男朋友甲○○在 場，現場查扣注射針筒2支、削尖吸管1支及霰彈槍1把、子 彈7 發，均是甲○○所有。伊不知道霰彈槍、子彈來源，但 甲○○曾經告訴伊查扣的槍、彈是乙○○所有等語（見彰化 縣警察局刑案偵查卷宗第4頁背面、第5頁正面）；嗣又證稱 ：伊和甲○○是男女朋友，與被告乙○○認識，是普通朋友 ，與綽號「阿富」認識但不熟，他是被告乙○○的朋友，經 介紹認識的，與他們沒有仇恨及財務糾紛。在被告乙○○97 年5月13日入獄後，伊有前往臺中看守所會客2次，第一次內 容是伊詢問他何時開庭，他交代伊其位於臺中市○○路及彰 化縣二水鄉住處東西幫他收一收，特別是1包毛巾包的東西 。第二次內容是他向伊詢問，到彰化縣二水鄉住處有沒有看 到1包毛巾包的東西，伊說有，伊問被告乙○○裡面包的是 什麼，被告乙○○沒有說明，只說他交保後會回來拿。2次 會客都是伊、甲○○及綽號「阿富」之人前往，但是他們2 人沒有辦理會客，因為他們都通緝中。被告乙○○會客交代 的東西，內容是什麼，因為被告乙○○沒說，伊也不知道， 伊有將會客內容交代甲○○及「阿富」知道。伊等在第一次 會客後就依照被告乙○○指示將兩處物品整理，但沒有發現 1包毛巾包的東西，後來隔了約10天，伊與甲○○及綽號「 阿富」，雇了1輛大貨車前往彰化縣二水鄉租屋處搬被告乙 ○○該處物品，綽號「阿富」之人發現毛巾包的東西，便給 甲○○帶回臺中伊租屋處保管。伊只有轉達被告乙○○的指 示，到彰化縣二水鄉住處找尋毛巾包的東西，但伊不知道是 槍械，甲○○說他拿回來曾經打開來看過是真的，他打開觀 看時伊在場，才知道是槍彈等語（見彰化縣警察局刑案偵查 卷宗第6頁背面、第7頁）；另於偵查中證稱：伊警詢所述都 實在，伊和甲○○是男女朋友，住在臺中市○○區○○街 186 巷1之4號梅室，住1個多月。警方查到的菲律賓霰彈槍 及子彈，一開始是阿達進去臺中看守所，伊去看他，他跟伊 說他的住處很多東西要幫他收一收，伊就轉述給甲○○聽， 後來伊等去收的時候，沒有看到這包東西，後來又去，結果
看到，就放到伊的住處。因為阿達在看守所裡面，他說出來 會跟伊拿，是暫時託伊和甲○○幫他保管，但也沒有說那1 包裡面是什麼東西等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度 偵字第16809號偵查卷第4、5頁）。
２、證人甲○○於警詢中證稱：被告乙○○在97年5月13日入監 後，伊女朋友丙○○前往會客時，被告乙○○交代伊女友丙 ○○叫伊前往彰化縣二水鄉租屋處找綽號「阿富」男子拿槍 、彈保管，等被告乙○○交保後會找伊拿，伊不知道「阿富 」現在在哪裡，但他之前和被告乙○○一同住在一起。13日 會客時，伊和丙○○前往，會客後丙○○傳話給伊，內容是 要伊去彰化縣二水鄉租屋處找綽號「阿富」拿回該槍、彈， 要放好，交保後會拿回。伊到該處見到「阿富」後，跟他說 阿達叫伊去找他，他就上樓拿一只袋子給伊，伊問他是什麼 東西，他說我回去打開就知道，但當場我猜就知道是槍、彈 ，伊不知道被告乙○○槍、彈的來源，伊沒有用該等槍彈犯 案等語（見彰化縣警察局刑案偵查卷宗第2頁背面、第3頁正 面），則依證人丙○○、甲○○前開證述，在證人丙○○、 甲○○前揭住處所查扣之槍枝、子彈，係證人丙○○於97年 5 月13日被告乙○○因毒品案件遭收押後，證人丙○○前往 接見會客時，受被告乙○○之託，而與證人甲○○前往被告 乙○○彰化二水租屋處取得該等槍枝及子彈。
３、又證人丙○○於97年5月19日曾至臺灣臺中看守所接見會客 被告乙○○，二人於該次會客時之內容（見臺灣臺中地方法 院檢察署97年度偵字第16809號偵查卷第44至46頁）：Ａ（被告乙○○）：ㄟ，對，我要跟西勒講一下，除了那一根管 子，那枝有沒？
Ｂ（證人丙○○）：ㄟ？
Ａ：那一天我還有另外放．．那個．．，我有跟西勒講過．．， 嗯．．要怎麼講才好，我本來跟他說木條那裡，他不知道有 沒有注意到，不止只有那1枝而已哦。
Ｂ：你另外還有分開是不？
Ａ：對對對，你跟他講一下，鑰匙在他那麻？
Ｂ：ㄟㄟㄟ。
Ａ：ㄟ阿，你叫他去房間幫我看看哦，我當初時候，不止只放在 條子上面而已。
Ｂ：還有別的．．。
Ａ：對，對。他應該知道，他見過啦，幫我一下。我匆匆離開沒 有注意到，另外在幫我看看。
Ｂ：有阿，他有跟我去過了阿。
Ａ：你叫他再巡一遍啦！
Ｂ：好啦。
Ａ：嗯。
．
．
Ａ：我所差的金額，應該是在我另外放那裡啦。Ｂ：喔，槍枝那喔？
Ａ：ㄟ，沒沒沒。
Ｂ：喔，我知我知。
Ａ：除了那枝以外那裡啦。
Ｂ：好啦，我知道啦，然後老大叫你不要亂想啦。Ａ：我知啦，不會啦，你們東西幫我收一下，萬一來不及出去， 看要幫我放在誰那裡，我出去再打電話給他。
Ｂ：反正你不用煩惱那個啦。
被告乙○○確曾委託證人丙○○告訴某人，要某人至其房間 查看某物（管子），證人丙○○表示該人已經去過被告乙○ ○住處，被告乙○○要求該人再仔細找一遍，萬一來不及出 去，先放在他人處，待其出去後再取回，核與證人丙○○前 開於警詢中所稱，其曾前往臺中看守所會客2次，第一次內 容是詢問被告乙○○何時開庭，被告乙○○交代位於臺中市 ○○路及彰化縣二水鄉住處東西幫忙收一收，特別是1包毛 巾包的東西。第二次內容是被告乙○○向其詢問，到彰化縣 二水鄉住處有沒有看到1包毛巾包的東西，說他交保後會回 來拿等節相符。至證人丙○○於本院審理時證稱：該次會客 內容談到管子是指桌子支撐的桌腳，因為被告乙○○叫伊幫 忙轉達，要「成哥」去幫忙搬家，桌腳裡面有藏一級毒品海 洛因。被告乙○○這樣跟伊說，叫伊轉達「成哥」，「成哥 」就會知道。他是叫伊這樣轉達，伊不是當時就知道有海洛 因。後來「成哥」說他有去租屋處，有整理過，該收他都有 收，他沒有說的很明顯，伊自己推論是海洛因云云。然被告 乙○○於本院訊問時陳稱：伊講的管子是指吸安非他命的玻 璃管，玻璃管放在木條上，另外1條也是指玻璃管云云（見 本院97年9月26日準備程序筆錄第4頁），與證人丙○○所述 不符，且被告乙○○與證人丙○○於97年5月19日會客時亦 曾提及毒品部分，當時就毒品係以「男的」、「女的」為代 號（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16809號偵查 卷第45頁），若果如證人丙○○所述，該管子係指海洛因， 則被告乙○○大可仍以「男的」、「女的」代稱即足以令證 人丙○○辨識，何需另以神秘、吞吞吐吐之口吻，迂迴向證 人丙○○為前揭陳述？是證人丙○○於本院審理時此部分之 證述，尚無足為被告乙○○有利之認定。
４、另證人甲○○、丙○○前開為警查獲時，除扣得上揭槍枝、 子彈外，亦扣得被告乙○○所有之駕駛執照1張（見彰化縣 警察局刑案偵查卷第9頁扣押物品目錄表）。證人甲○○於 本院審理時證稱：在伊住處查扣的被告乙○○駕照，是伊從 二水拿槍並搬東西時，一併拿來的，那張駕照應該本來就放 在二水那邊等語（見本院97年10月16日審理筆錄第10頁）， 依常理，若證人甲○○、丙○○取回前開槍枝、子彈之地點 與被告乙○○無關，何以被告乙○○之駕駛執照會放在該等 槍、彈之放置處？
５、另證人甲○○雖於本院審理時證稱：遭查扣之槍枝、子彈是 「陳文富」藏在二水，伊依照「陳文富」的指示到二水取出 槍、彈，地址是「陳文富」告訴伊的，「陳文富」說他會交 代被告乙○○來跟伊拿槍。被告乙○○應該不知道「陳文富 」叫伊去二水拿槍的事，二水是「陳文富」的住處，伊去拿 槍時，「陳文富」還未入監，伊不知道為何他不跟伊一起去 拿槍云云（見本院97年10月16日審理筆錄第5至8頁）。然證 人甲○○於本院準備程序時陳稱：扣案的槍枝、子彈是綽號 「誠哥」的人交給伊的，「誠哥」之前還沒有改名之前叫做 「陳文成」，「陳文成」後來被抓到入監，有一個朋友伊不 知道他的名字，伊也沒有辦法交代他聯絡方式，他有去看「 陳文成」，那個朋友跟伊說，叫伊去彰化二水，說東西放在 瓦斯桶的後面，是在一個房子裡面，伊去跟房東拿遙控器開 門，伊不認識房東，也不知道為什麼房東就肯開門讓伊進去 ，伊進去之後就把槍、彈拿走，帶回去伊租屋處，「誠哥」 跟伊說他會交代乙○○來拿這把槍回去云云（見本院97年9 月26日準備程序筆錄），則證人甲○○就該等槍彈究係何人 指示其去拿取，所述前後不一；又證人丙○○於本院審理時 雖證稱：扣案的槍彈去二水那邊搬東西搬來的。當時是伊、 「成哥」、甲○○一起去搬回來的，去搬的時候，伊還不知 道有槍彈，當時是去幫忙搬家，「成哥」說要幫被告乙○○ 搬家，搬回來之後，甲○○跟伊說有拿到這些槍彈回來，伊 不知道槍彈是何人所有云云（見本院97年10月16日審理筆錄 第12頁），然證人丙○○該部分證述，與證人甲○○於本院 審理時所述並不相符，證人甲○○、丙○○於本院審理時之 證言顯有迴護被告乙○○之情，尚無足採為對被告乙○○有 利之認定。
６、綜上所述，被告乙○○此部分所辯，亦無足採信。本件事證 明確，被告乙○○持有該等槍枝、子彈之犯行洵堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○○就犯罪事實欄二所示部分之所為，係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就就犯罪事實 欄三㈠所示部分之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告甲 ○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及 同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。㈡、被告甲○○、丙○○2人間，就未經許可，寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝、未經許可，寄藏子彈犯行，有犯意 之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
㈢、被告乙○○為販賣第一級毒品之目的而持有第一級毒品之低 度行為，已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告乙○○以一持有行為觸犯前開未經許可，持有可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可，持有子彈罪2罪 ，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告甲○○、丙○○以一寄藏行 為觸犯前開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪、未經許可，寄藏子彈罪2罪，為想像競合犯，應從一 重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷 。
㈣、被告甲○○前於94年間，因施用毒品案件，經本院以94 年 度訴字第1796號判處有期徒刑8月確定，甫於95年8月31日執 行完畢；被告丙○○前於94年間，因施用毒品案件，經本院 以94年度訴字第1797號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑 8 月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，應執行有 期徒刑10月確定；於95年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院 臺中分院以95年度上易字第1516號判處有期徒刑5月確定。 前開案件經本院裁定減為有期徒刑4月、2月、2月又15日， 應執行有期徒刑7月確定，於97年7月16日執行完畢出監等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其等於有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤、再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，且查同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民 健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量
其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 被告乙○○販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒 品之對象僅被告丙○○1人，販賣第一級毒品之次數僅1次， 販賣金額為1000元，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非至惡 ，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，是從被告乙○○犯案情節觀之， 倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之 重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥、被告甲○○、丙○○犯罪之動機係因受被告乙○○之託，而 為之取回上揭槍枝、子彈藏放於其等住所，並未持以另犯他 罪，且寄藏之槍枝僅1支及子彈7顆，數量尚微，其等因一時 失慮而犯本罪，由其客觀上之犯罪情狀觀之，顯有可憫恕之 處，因認其等2人科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦、被告乙○○前開販賣第一級毒品、未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝之犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈧、爰審酌被告甲○○、丙○○2人係因受被告乙○○之託，而 為寄藏槍、彈之犯行之犯罪動機，被告乙○○貪圖一己之私 利而販賣第一級毒品，因此戕害他人之身心健康，惡性非淺 ，被告乙○○犯後猶飾予卸責，未具悔意，被告甲○○、丙 ○○2人坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，另就所處罰金部分均諭知易服勞役之折 算標準，被告乙○○部分並定其應執行之刑，以示懲儆。㈨、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但該條 項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒 收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物 ，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法 院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。查前揭被告乙○
○所使用之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，其 中就SIM卡部分，SIM卡所有權於將SIM卡交予客戶使用時即 移轉歸屬客戶所有，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第 0970009760號函乙份可資參照。扣案之上揭行動電話1支（ 含SIM卡1張），係被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，業 據被告於偵查中陳明在卷，是扣案之上揭行動電話（含SIM 卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣 告沒收。
２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告販賣第一級 毒品海洛因所得之現金，既未扣案，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
３、扣案具有殺傷力之改造雙管霰彈槍1支（槍枝管制編號：000 0000000號）、制式霰彈3顆（口徑12GAUGE）均屬違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之制式 霰彈4顆（口徑12GAUGE），業經鑑驗試射擊發，僅餘彈殼，