臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度中簡上字第763號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中
上列上訴人因竊盜案件，不服本院臺中簡易庭中華民國97年7月
22日97年度中簡字第2383號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：97年度偵字第15659號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鑰匙壹支沒收。
犯罪事實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，於民國97年5月23日15時許 ，在臺中縣豐原市○○路653巷7號前，以其所有自備鑰匙1 支啟動電門之方式，竊取吳瑞崇所有、由乙○○使用之車號 FP3─330號重型機車。得手後，供己代步使用，迨油料耗盡 後，將該車丟棄在臺中縣豐原市○○○路642號前。嗣於同 月24日14時20分許，因另涉竊盜案件為警查獲，在警員未發 覺本件犯罪前，經其主動帶同警方前往上開地點起獲該失竊 車輛，並扣得犯案鑰匙1支，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官向本院聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第15 9之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據 排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰 問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原 則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟 法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之 基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查
日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證 據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第32 6條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之 情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料 或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳 聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我 國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證 人即被害人乙○○於警詢時所指證之內容，固為被告以外之 人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之 陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力並未為 異議之聲明，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認 為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人乙 ○○之證述自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即 被害人乙○○於警詢時所指證情節相符，並有贓物認領保管 單、失車唯讀案件基本資料各1份、照片2張在卷可佐，及鑰 匙1支扣案可證，堪認被告之自白與事實相符， 本件事證明確，其犯行應堪認定。按對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂自 首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事 實，而受裁判為已足。且犯罪人在其犯罪未發覺前，向該管 公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要 ，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接 受審判，仍不失為刑法上之自首。犯人在犯罪未發覺之前， 向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即 與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁 判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時 ，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要 不得謂已發生嫌疑。最高法院88年度臺上字第210號判決、 最高法院85年度臺上字第4908號判決可資參照。本件關於被 告所犯竊盜案件，經承辦警員丙○○到庭證述：「本件竊盜 案件是被告自行向警方坦承，當初伊在現場查獲車號KCD-20 3號之機車竊盜案件，於執行附帶搜索，搜索到被告身上有 扣案鑰匙1支，因該支鑰匙與車號KCD-203號機車的鑰匙不符 ，即詢問被告有無持該鑰匙竊取其他車輛，被告表示有，並 帶警方前往查獲車號FP3-330號重型機車，在查獲前，伊知 道該部機車有遭竊，惟尚未尋獲，故伊不知道是被告所竊等
語(見本院卷頁43)，應認為在承辦警員丙○○詢問有無以扣 案之鑰匙1支涉犯竊盜案件，而被告坦承犯案前，警員並無 確切之根據得為合理之可疑及已發生嫌疑之程度，依首揭最 高法院判決意旨，應認為被告在承辦警員丙○○詢問有無涉 犯其他竊盜案件時，被告坦認犯有本件竊盜案件，應不失為 刑法上之自首，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審認被告 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，本件原審雖引 用檢察官聲請簡易判決處刑書上犯罪事實及證據之記載，而 認定「主動帶同警方前往上開地點起獲該失竊車輛，並扣得 犯案鑰匙1支」之事實，但如上開二所述，被告對於上開竊 盜犯行，有無於有偵查犯罪權之機關或人員未發覺前，向該 管公務員申告並願受法律裁判之情形，自有再加審認之必要 ；又刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日 施行，其中第62條關於自首減刑之規定，雖由「減輕其刑」 之「必減」，修正為「得減輕其刑」之「得減」，而本件竊 盜犯罪及自首均在刑法修正後所為，自應適用修正後刑法第 62條得減輕其刑之規定，而上開得減輕其刑之規定，是否減 輕與有期徒刑減輕若干及量刑之輕重，固屬實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，仍應受比 例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之， 是原審判決對被告量刑並未斟酌上開自首得減刑之情節，尚 有可議，故上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應予 以撤銷改判。被告所犯本件竊盜犯行，係於有偵查權機關未 察覺前，向有偵查犯罪權限之臺中縣警察局豐原分局豐原派 出所警員自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定 減輕其刑。爰審酌本件竊盜對社會治安及被害人所生危害非 輕，惟念其犯後均能坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機 、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 陳思成
法 官 楊曉惠
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 廖鳳美
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。