貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,96年度,1904號
TCDM,96,訴,1904,20081105,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1904號
被　　　告　己○○
選任辯護人　楊佳勳律師
被　　　告　卯○○
　　　　　　戌○○
　　　　　　午○○
　　　　　　巳○○
上4人共同
選任辯護人　劉憲璋律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　洪松林律師
上列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵
字第5542號、94年度偵字第15553號、96年度偵字第10216號），
本院判決如下：
主 文
己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○共同連續意圖影響決標價格，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年，各減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○前係臺中縣大安鄉鄉長（任期至民國91年2月28日止 ，已卸任），負責綜理鄉務，並於該鄉公所發包小型工程辦 理限制性招標作業時，負責指定投標廠商及核定工程底價； 卯○○為己○○擔任鄉長任內之大安鄉鄉民代表，且係長立 土木包工業之負責人，並由其妻戌○○協助處理工程業務。 午○○為政垣營造股份有限公司（下稱政垣公司）之負責人 ，並僱用巳○○（其父陳久記係己○○擔任鄉長任內之大安 鄉鄉民代表）協助處理工程業務。戊○○則為永宏土木包工 業之負責人。卯○○、午○○、戊○○為能順利承攬大安鄉 公所發包之小型工程，乃經由不詳管道分別向己○○請託， 就大安鄉公所發包之小型工程，多多關照其等所經營之長立 土木包工業、政垣公司、永宏土木包工業，藉由己○○分別 指定前開廠商及前開廠商各別提供搭配合作之陪標廠商（各 詳如附表一、二、三所示）參與工程投標，為形式之虛偽比 價，使長立土木包工業、政垣公司及其借牌圍標後意定得標 之廠商〔即東易營造股份有限公司（下稱東易公司）、洽發 土木包工業，均由鄭永龍實際經營，惟以東易公司、洽發土 木包工業名義得標之工程仍由政垣公司施作〕、永宏土木包 工業及其借牌圍標後意定得標之下包廠商（即協勝土木包工 業，負責人未○○，惟以協勝土木包工業名義得標之工程，



關於土木部分仍由戊○○施作，瀝青部分則由未○○施作） ，如願以所投標之金額順利得標，而壟斷工程標價，己○○ 雖明知依此內定比價廠商，將造成廠商間實際上並無競價， 均為同一廠商虛偽比價以圍標大安鄉公所發包之小型工程， 猶因私情而予以應允，即自88年5月27日起至90年9月26日（ 起訴書誤載為90年10月）止，與卯○○、戌○○、午○○、 巳○○、戊○○共同基於意圖影響決標價格，而以借牌虛偽 比價圍標之協議，使出借牌照之廠商不為價格競爭之概括犯 意聯絡，在大安鄉公所建設課負責工程規劃設計業務之承辦 人員所掌之簽呈公文書上，各指定由如附表一、二、三所示 之投標廠商比價後，再由不知情之大安鄉公所總務人員壬○ ○按簽呈批示之廠商名單，發函通知各該廠商前來領取參與 投標比價資料後，其他搭配合作之陪標廠商即連同印章（含 廠商及負責人）、營利事業登記證、估價單、押標金支票等 相關投標資料，分別委由卯○○、戌○○、午○○、巳○○ 、戊○○全權處理，並依規定投遞至大安鄉公所供為進行比 價投標事宜。嗣經不知情之大安鄉公所小型工程標案主持人 申○○、楊肇棟、陳茂松、張耀東、莊圳實質審查後，均未 發覺前開虛偽比價圍標情事，仍依各投標廠商投標及開標結 果，在職務上所載之簽呈、開標紀錄表等公文書上登載前開 虛偽比價、得標廠商及得標金額等不實開標事項而決標，己 ○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○即共同連 續以此虛偽比價圍標之協議，完成形式之競標，如附表一、 二、三所示之大安鄉公所工程均由各該附表所示之內定得標 廠商得標，而瓜分承攬大安鄉公所小型工程之施作。嗣經警 持搜索票搜索後，並扣得戌○○所持有與本案犯罪無關之如 附表四所示之物。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送暨臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力之說明）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。查本案被告己○○、卯 ○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○及其等選任辯護人



對於本院下列所引用各項證據之證據能力，於本院97年9月 16日審理時均已當庭表明同意作為證據，本院審酌該等證據 作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當， 依前開說明，該等人證、書證，均有其證據能力，自均得為 證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告之辯解：
（一）訊據被告己○○矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯 稱：其准予建設課承辦人員採行限制性招標方式發包大安 鄉公共工程，僅依職權依優良廠商名冊中圈選、批示參與 比價廠商而決行，實無法知悉所圈選、批示之廠商有借牌 圍標、冒名投標之情事，更不知長立土木包工業、政垣公 司、永宏土木包工業有借牌圍標情事，且未參與工程招標 、開標、監標、審標、決標等發包業務，其實在無法預料 、預防上開圍標情事發生。又自88年起至90年止更有其餘 眾多依其職權批示之比價廠商，即依起訴書所載已有高達 19家廠商參與比價，實可證明其確實盡量批示多家優良廠 商參與比價，避免集中某特定幾家廠商。再者，就起訴書 所載19家廠商，被告己○○顯難知悉渠等間各別互有如何 之關係，其係因有些公共工程進行施作，會經由鄉民土地 ，需取得地主同意，本地廠商具有地緣關係，較易與地主 協調，取得同意，可讓工程得以順利進行，而不因地主抗 爭等事件，延宕工期，避免不必要之工程糾紛，讓工程得 以順利進行，乃在職權範圍內，自優良廠商名冊內圈選本 地廠商參與比價，若其果真有意與廠商勾結，謀取個人或 廠商之私人利益，其大可批示特定幾家廠商，固定讓該幾 家廠商參與比價即可，何須大費周章批示高達19家以上之 廠商後，再讓長立土木包工業、政垣公司、永宏土木包工 業如此麻煩，到處去借牌來參與投標？而大安鄉鄉公所各 課室參與招標、開標、監標、審標、決標之相關承辦人均 未曾向其或開標之主持人即證人申○○反應投標廠商有借 牌圍標情事或在簽呈上簽註意見，其從制式化簽呈上所能 瞭解者並不多，僅依例稿式之簽呈，尊重建設課承辦人員 之土木工程專業以及相關主計、財政課室主管之管理監督 權限，准予採限制性招標，其並未洩漏其簽核、批示之比 價廠商予被告卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○ 等人，請求判無罪云云。
（二）訊據被告卯○○、戌○○均矢口否認有何違反政府採購法 之犯行，被告卯○○辯稱：伊不清楚為何大安鄉公所發包



之工程，其預算金額大多規劃設計在公告金額以下，也不 明白大安鄉公所為何指定長立土木包工業參與比價，此係 大安鄉公所內部的作業，被告卯○○並不清楚。被告係依 據自身之工程經驗，並參酌鄉公所以往發包之工程，對照 本次之工程項目及數量，估算工程金額，參與比價，關於 借用牌照參與工程投標比價部分係由其配偶戌○○負責與 其他廠商接洽，其僅負責工程施工事宜，與被告己○○間 並無使廠商不為價格競爭之協議，請求判無罪云云；被告 戌○○則辯稱：伊承認如附表所示借牌投標部分，但與被 告己○○間並無使廠商不為價格競爭之協議，至偽以乾陽 土木包工業等人名義參與比價，是基於同業間有相互借牌 及互為保證之默契，未再向乾陽土木包工業等人確認，直 接以其等名義參與工程比價，此係出於疏忽，其坦承錯誤 ，惟伊前經本院以92年度訴字第984號判決罪刑確定，此 部分與前案具有連續犯之關係，請求為免訴判決云云。（三）訊據被告午○○、巳○○均矢口否認有何違反政府採購法 之犯行，均辯稱：大安鄉公所規劃之工程，工程預算金額 為何多在公告金額以下，及鄉公所為何指定被告之政垣營 造公司參與工程比價，此係鄉公所內部之作業，被告午○ ○、巳○○並不清楚。被告午○○、巳○○係依據自身之 工程經驗，並參酌鄉公所以往發包之工程，對照本次之工 程項目及數量，估算工程金額，參與比價，與被告己○○ 間並無使廠商不為價格競爭之協議，均請求判無罪云云。二、經查：
（一）被告己○○前係臺中縣大安鄉鄉長（任期至民國91年2月2 8日止，已卸任），負責綜理鄉務，並於該鄉公所發包小 型工程辦理限制性招標作業時，負責指定投標廠商及核定 工程底價；卯○○為己○○擔任鄉長任內之大安鄉鄉民代 表，且係長立土木包工業之負責人，並由其妻戌○○協助 處理工程業務。午○○為政垣營造股份有限公司（下稱政 垣公司）之負責人，並僱用巳○○（其父陳久記係己○○ 擔任鄉長任內之大安鄉鄉民代表）協助處理工程業務。戊 ○○則為永宏土木包工業之負責人等事實，均據被告己○ ○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○等人供承 在卷，並有如附表一、二、三所示工程之簽呈、開標紀錄 表在卷可稽。
（二）按政府採購法第18條規定：採購之招標方式，分為公開招 　標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」， 指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招 標」，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審



查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性 招標」，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀 請1家廠商議價。政府採購法第19條規定：機關辦理公告 金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開 招標。政府採購法第21條規定：機關為辦理選擇性招標， 得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接 受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。 未列入合格廠商名單之廠商，請求參加特定招標時，機關 於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查 合格後，邀其投標。經常性採購，應建立6家以上之合格 廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之 廠商平等受邀之機會。政府採購法第65條規定：得標廠商 應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包， 指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠 商代為履行。次按政府採購法係於87年5月27日制定公布 ，並自公布後1年即88年5月27日施行。而於前半年之緩衝 期內，即自88年5月27日起至88年12月30日止，金額在200 萬元以上之工程，應採公開招標，而自89年1月1日起則改 為金額在100萬元以上之工程，應採公開招標。另於政府 採購法88年5月27日施行前，依照「機關營繕工程及購置 定製變賣財物稽察條例」第6條規定：營繕工程在一定金 額（審計部於80年2月1日所定之一定金額為新臺幣5000 萬元）百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位， 取具2家以上之估價單進行比價。再「臺中縣政府暨所屬 機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於臺 中縣政府公報82年秋字第13期）附表所載，金額在50萬元 至未達500萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知 殷實廠商3家領取標單訂期比價，又金額在500萬元至未達 1000萬元之工程，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼 公告，俟投寄標單資格達3家始得開標。至機關究應如何 進行比價程序，上開稽察條例及作業要點均未明文規定「 應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行提出估價單 」。依上揭規定可知如借用其他公司等牌照參與投標，係 為虛增投標家數參與投標，以符合該機關工程招標作業之 規定，避免有不到3家公司參與投標而流標，藉此獲取交 易機會；且若機關公平通知其他廠商參與投標比價，特定 人則將未必得標，可避免流弊，亦即在前開規定金額以下 之公共工程可不以「公告招標」之方式辦理。
（三）被告己○○就本案工程採限制性招標而擇定如附表一、二 、三所示2家或3家以上廠商公開比價之招標方式，固與前



開規定相符，惟如附表一、二、三所示小型工程之比價廠 商，均由被告己○○所指定決行後，即由大安鄉公所發包 中心即總務人員壬○○按簽呈批示之廠商名單，發函通知 各該廠商前來領取參與投標比價資料填寫後，並依規定投 遞至大安鄉公所供為進行比價投標，嗣經如附表一、二、 三所示之大安鄉公所小型工程標案主持人實質審查後，依 各投標廠商投標及開標結果，在職務上所載之簽呈、開標 紀錄表等公文書上登載前開比價、得標廠商及得標金額等 開標事項而決標等事實，業據證人壬○○、申○○證述明 確，並有如附表一、二、三所示工程之開標、決標資料等 件在卷（外放附件）可佐。
（四）另於被告己○○任職鄉長期間，可供被告己○○於大安鄉 公所辦理小型工程限制性招標時勾選之廠商至少有100家 以上乙節，除據被告己○○供承明確外，復經證人壬○○ 、申○○到庭結證屬實。被告己○○竟就如附表所示每項 工程之三家比價廠商，恰巧均圈選到分屬被告卯○○、午 ○○、戊○○為負責人及該等負責人所借牌之搭配合作之 廠商，衡諸常情，要非早已事先運作，而與被告己○○有 所協議，就如附表一、二、三所示工程，已達成悉依卯○ ○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○矚意之廠商內定為 得參與比價之名單，焉有如此巧合之事？且被告己○○上 開「巧合組合之遴選」，並非偶爾發生，而係於2年多的 時間內，連續發生多達百次以上，且如附表一、二、三所 示工程，有多件招標案之開標日期均在同一日，例如：附 表一編號12、13均在88年12月30日，附表一編號17至20均 在89年3月28日，附表一編號22至30均在89年5月26日，附 表一編號33、34均在90年2月13日，附表二編號13、14均 在89年1月18日，附表二編號24、25均在90年2月12日，附 表三編號1、2均在88年5月27日，附表三編號7、8均在88 年10月7日，附表三編號9、10均在88年10月1日4，附表三 編號11、12均在88年11月2日，附表三編號15至17均在88 年12月29日，附表三編號21、22均在89年1月18日，附表 三編號26、27均在89年3月30日，附表三編號32、33均在 89年4月7日，附表三編號39、40均在89年6月15日，附表 三編號47、48均在90年9月11日等（詳如附表一、二、三 所示），被告己○○對於同日或日期相近之時間，已多次 重複圈選如附表一、二、三所示投標廠商，且重複之頻率 顯已超乎一般合理程度，理當知之甚明，被告己○○既與 各該投標廠商間並無任何利害關係，竟捨其餘近百家之合 格廠商，而特別偏愛如附表一、二、三所示之特定投標廠



商，若非經其指定之各該參與比價之廠商名單早經協議而 內定，當無呈現如此巧合之理，且此非被告己○○所稱： 係憑印象指定比價廠商，或指定比價廠商時出於一時順手 云云所得以推諉卸責者。又長立土木包工業、政垣公司、 永宏土木包工業，均係可參與限制性招標之合法廠商，本 即無須借用他人牌照來取得限制性招標參與比價之廠商資 格，借用他人牌照，目的主要在陪標，亦即以較差之條件 填載在陪標者之標單而不為價格之競爭，好讓長立土木包 工業、政垣公司及其屬意得標之借牌廠商、永宏土木包工 業如願以所投標之價格得標，足見被告己○○與被告卯○ ○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○間確有以指定陪標 廠商不為價格競爭，進而影響決標價格之協議，益臻明確 。
（五）復查：
１、證人未○○於本院審理時已結證稱：「（審判長問：在調 查站時你有說過戊○○是冒用你的名義去投標的？）答： 我曾經借給他用過，是要對保，應該也是有要參加投標， 因為是好朋友，牌（照）、公司大小章借給他，他要如何 用，我不過問，我有授權給他用。」等語。且參以如附表 三所示陪標廠商即證人即盈富土木包工業負責人甲○○、 證人即國裕土木包工業負責人丙○○於調查站時固均證稱 ：是借牌當保證廠商，未借牌投標云云，惟查，證人甲○ ○於本院審理時已結證稱：「我的牌都借給戊○○，不記 得有無借牌給他投標工程，但是有借牌給他對保，公司牌 照借出去，縱使他把牌拿去投標，只要不要影響到我利益 ，我不會有意見，這是業界的習慣。」等語；證人丙○○ 於本院審理時亦結證稱：「（審判長問：是否曾經借牌給 戊○○（投標）？）答：以前有，這是業界的習慣，我們 之前有作他的工程，如果他有得標的工程，有些部分會給 我施作。（審判長問：是否曾經做過保證廠商？）答：沒 有，也沒有向他人借牌來作保。」等語。足徵國人一般社 會習慣上，因業界基於相當熟識程度，為達一定利潤追求 ，經指定比價之廠商間，為避免惡性競爭，即經由事前商 定搭配廠商互以高低價格參與投標，進行形式上比價程序 之陋習甚明，此借牌通常基於概括授權而出借，當非限於 保證而已，證人甲○○、丙○○於調查站之證述，自與事 實不符，不得遽信，堪認證人甲○○、丙○○出借牌照顯 有概括授權被告等為工程之陪標行為。而證人未○○既將 協勝土木包工業之牌照概括授權出借予被告戊○○使用， 則被告戊○○以協勝土木包工業名義參與投標（含陪標及



得標），即無所謂逾越權限之盜用情事，是證人未○○於 調查站及偵查中證稱：「我曾在88、89年間，擔任大安鄉 福住村村長戊○○所經營之永宏土木工業之下包廠商，承 攬戊○○所轉包之瀝青工程，而戊○○參與大安鄉公所發 包之小型公共工程得標後，需要連帶保證廠商，乃請我擔 任該保證廠商，我乃將公司執照和營業大、小章交給戊○ ○辦理對保手續，在我印象中，我並未出借協勝土木包工 業牌照給同業參與投標公共工程」云云，即與事實有間， 無從採憑。證人未○○係應被告戊○○要求提供協勝土木 包工業牌照充為陪標之參與比價廠商，堪以認定。 ２、證人即乾揚土木包工業之負責人李聰乾固於調查站證稱： 伊與被告卯○○都曾經互相擔任工程得標後之保證廠商，　　　沒有將乾揚土木包工業牌照借予長立土木包工業投標工程 ，被告卯○○曾經向伊表示要伊擔任保證廠商，經伊同意　 後，要伊提供乾揚土木包工業的大小章、營利事業登記證 影本等資料，方便被告卯○○做對保，所以伊都有交給被 告卯○○辦理對保等語；又於偵查中證稱：88到90年間，　　　乾揚土木包工業是拿給卯○○對保，都是被告卯○○來拿　　　公司的大、小章等語。惟查，大安鄉公所工程標案得標後 　　，簽工程合約之對保程序係由建設課負責，對保都是去保　 證廠商那邊對保，不是廠商拿來鄉公所對保，實際去看保 證廠商比較重要，如果得標廠商沒有辨法施作工程，就要 看對保廠商是否有能力施作工程，故會比較重視去看保證 廠商有無實際營業，避免空頭廠商來保證等情，已據證人 辛○○、庚○○、寅○○於本院97年10月2日審理時結證 在卷，若證人李聰乾只應允將乾揚土木包工業充為保證廠 商者，依上開對保流程觀之，本無需將乾揚土木包工業之 證照、印章交付被告卯○○等方是，足以佐證證人李聰乾 當非只應允將乾揚土木包工業作為長立土木包工業之保證 廠商而已，復參以上開所陳國人一般社會習慣上，因業界 基於相當熟識程度，亦有為達一定利潤追求，相互搭配投 標、陪標之陋習情事，證人李聰乾顯有應被告卯○○之要 求提供乾揚土木包工業之牌照充為陪標參與比價廠商，彰 彰甚明。
３、又其他如附表所示陪標廠商確係借牌供人投標各情，亦據 證人即瑋呈營造有限公司陳振豐、松山營造有限公司蔡松 山、蔡泳村、阮騰輝、國裕土木包工業負責人丙○○、久 一土木包工業負責人辰○○、日信營造有限公司、易達土 木包工業負責人陳明宗、洽發土木包工業、洽基營造股份 有限公司、東易公司、大禾土木包工業實際負責人鄭永龍



證述在卷。
４、證人鄭永龍於調查站復證稱：伊從未以東易公司、洽發土 木包工業之牌照投標大安鄉公所小型工程，是將該4公司 之牌照借給被告巳○○，經被告巳○○告知是要去投標大 安鄉公所的工程，所以向伊借牌，工程施作都是由巳○○ 負責等語，是如附表二所示以東易公司、洽發土木包工業 名義得標之工程部分，應係屬被告戊○○借牌圍標後意定 得標之廠商無誤。至證人未○○於本院審理時雖另證稱： 如附表三所示協勝土木包工業得標之9件工程均係其親自 投標，並非借牌云云，查如附表三編號6、14、19、20、3 1 、34、37、45、46等9件由協勝土木包工業得標之工程 押標金支票中，編號6係出自臺灣銀行大甲分行，編號14 、1 9、20、31、34、37、45，均出自華南商業銀行大甲 分行，編號46則出自臺灣銀行臺中港分行〔按：該支票（ 俗稱台支）係自臺中商業銀行大肚分行所購買〕，有華南 商業銀行大甲分行95年6月15日（95）華甲存字第0053號 函及函送之押標金支票等傳票資料、臺中商業銀行大肚分 行95年7月24日中大肚字第09502400217號函及函送之支票 資料各1份附偵卷可稽，依此徵諸證人未○○於調查站時 稱：其從未買過上開押標金支票之說詞，則此部分以協勝 土木包工業得標之工程，顯非出於證人未○○親為之投標 行為，應係屬被告戊○○借牌圍標後意定得標之廠商無誤 。證人未○○此部分之證詞，與事實有違，自不足採信。 ５、依前開說明，被告等人確有以指定廠商借牌虛偽比價之協 議，使長立土木包工業、政垣公司及其意定得標之廠商（ 即東易公司、洽發土木包工業）、永宏土木包工業及其意 定得標之下包廠商即協勝土木包工業，以圍標大安鄉公所 發包如附表一、二、三所示之小型工程，應洵堪認定。（六）另被告己○○雖辯稱：伊身為鄉長，對本案如附表所示之 工程批示不同廠商進行比價，係依其職權而指定，並無違 法云云。然所謂行政裁量權，係指有權指定得以實質競價 之廠商而言，因比價之目的，在於利用不同廠商，彼此利 益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價競爭以求得標，若 不同廠商實際上全由其中一家廠商借牌所操控，則因參與 比價之廠商已特定，不必壓低標價，只要符合底價之要求 ，即可順利得標，從中獲取不法之利益，自非屬行政裁量 權之範圍，被告己○○夥同被告卯○○、戌○○、午○○ 、巳○○、戊○○等人達成指定廠商借牌虛偽比價圍標之 協議，並使廠商如願得標，此舉將使大安鄉公所之工程發 包未能實質發揮比價之功能，是被告等所為雖有比價之名



，但無競標比價之實，自不符前述比價之旨趣，被告己○ ○此部分所辯，實不足採憑。
（七）政府採購法第87條第4項規定，其犯罪構成要件為：⑴意 圖影響決標價格或獲取不當利益。⑵以契約、協議或其他 方式之合意。⑶使廠商不為投標或不為價格之競爭；且其 立法意旨，係在保護政府採購程序之公平、公開、建立公 平競爭之採購機能，故只要意圖影響決標價格，而以協議 使某些廠商不為價格之競爭，應即成立該罪。被告己○○ 與被告卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○等於主 觀上具有影響決標價格之意圖，且客觀上已達成協議之合 意，製造競爭假象，進而達到使附表一、二、三所示之得 標廠商以外之投標廠商不為價格競爭之結果，當屬圍標之 違法行為，此情與91年2月6日修正公布之政府採購法增訂 第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益 ，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，亦同。」，係單純借用他人名義或證 件投標之行為，顯然有所不同，故其等犯行，應認與上開 第87條第4項之犯罪構成要件相符，非謂修正前對於一切 借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，不問是否已該當政府採購法第87條第 4項之構成要件，均不予處罰甚明。
（八）被告己○○與被告卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊 ○○間，分別就如附表一、二、三所示各項工程，既有虛 偽比價圍標之協議，雖長立土木包工業、政垣公司、永宏 土木包工業等廠商均按規定簽約、施工，尚查無其他不法 情事，有彰化商業銀行清水分行、臺灣銀行臺中港分行及 大甲分行、安泰商業銀行豐原分行、華南商業銀行大甲分 行及豐原分行、第一商業銀行沙鹿分行及大甲分行、臺灣 銀行大甲分行、三信商業銀行股份有限公司、中國信託商 業銀行、彰化商業銀行中港分行及大甲分行、臺灣中小企 業銀行忠明分行、新光商業銀行南屯分行、中華郵政股份 有限公司、彰化商業銀行大甲分行、臺灣土地銀行西臺中 分行及大甲分行、臺中商業銀行大肚分行、臺中港分行及 總行、臺中縣外埔鄉農會、大安鄉農會、三信商業銀行股 份有限公司、合作金庫商業銀行新中分行、新光商業銀行 南屯分行等函及分別函送之帳戶交易明細、交易清單、支 票、支票申請書、傳票、支票購買人及開戶等資料附偵卷 可參，被告等所為，尚無涉貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌（詳如後述），但被告等人已屬政府採購法第



87條第4項所規範處罰之範疇，而應共負該罪刑責甚明。（九）證人戌○○於調查站時已結證稱：「．．．我先生卯○○ 於88年3月間當選大安鄉民代表會代表後，即承攬大安鄉 公所發包之小型公共工程，．．．．通常係由我先生負責 接洽大安鄉公所工程承攬及比價業務，我均是依指示至大 安鄉公所建設課領取投標單及負責至台灣銀行大甲分行買 取押標金及配合廠商接洽投標及保證等業務，至於政府採 購法施行後，長立土木包工業大約承攬大安鄉公所發包之 工程約有3、40件，其中包含以長立土木包工業名義借予 立昌土木包工業、乾陽土木包工業等他人使用及借牌得標 的工程，．．．我先生卯○○指示我投標大安鄉公所議價 之小型公共工程時，我會向長期配合之立昌土木包工業、 乾陽土木包工業、金裕祥營造有限公司等借用牌照參與投 標，．．．投標單及押標金均係由各牌照廠商自行負責繕 打、投遞及購買押標金，得標後由我先生與前述立昌土木 包工業、乾陽土木包工、金裕祥營造有限公司等配合協調 ，至於配合協調之內容我則不清楚，要問我先生才清楚。 ．．．我與立昌土木包工業、乾陽土木包工業較為熟識， 也較常配合，至於金裕祥營造有限公司我較不熟，而立昌 土木包工業之公司執照、營業大、小章均由我負責保管使 用，而乾陽土木包工業經常與我先生搭配工程，並共用工 人，所以乾陽土木包工業之公司執照、營業大、小章與長 立土木包工業之執照、營業大、小章經常互相借用，．． ．大安鄉公所業務之協調係由我先生卯○○出面處理。． ．．前述36件工程均由我先生卯○○自行估價，並指示我 填寫標單，但我對工程外行，所以我不知道大安鄉公所發 包前述36件工程之預算及底價。．．．至於陪標廠商之投 標單如何填寫，要問我先生卯○○才清楚」等語，足見被 告卯○○於長立土木包工業借牌投標大安鄉公所所發包如 附表一所示工程標案中虛偽比價之過程，實居於主導之地 位甚明，被告卯○○前開所辯：借用牌照參與工程投標比 價部分係由被告戌○○負責與其他廠商接洽，其僅負責工 程施工事宜云云，無非卸責之詞，不足採信。又本案與本 院92年度訴字第984號判決認定被告戌○○有罪之犯罪行 為與罪名均互異，自難認本案與該案件具有修正前連續犯 之關係，被告戌○○求為免訴判決之辯詞，尚屬無據。（十）綜上所述，被告己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○ ○、戊○○等人上開所辯，均不足採信。事證明確，被告 己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○等人 上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。




二、新舊法之比較：
查被告己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○ 等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會 議決議參照）。
（一）政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格，而以協議 ，使廠商不為價格之競爭罪，其法定刑中有得併科罰金刑 之規定。而新法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「 罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算」，與舊法第33條 第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」相較，修正後關 於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並無較有利 於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用舊 法第33條第5款規定定其罰金之法定刑。
（二）刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修 正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第 934號判決參照）。惟本案被告等人前開犯行，依其犯罪 情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯， 故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行 為時之舊法，論以共同正犯。
（三）新法已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告等人所犯多次 政府採購法第87條第1項第4款之犯行，依舊法本可依連續 犯論以裁判上一罪，依新法則應數罪併罰，新法顯然不利



於被告等人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案仍應適 用行為時法即修正前第56條規定論罪科刑。
（四）又政府採購法已於91年2月6日修正公布施行，並於同年2 月9日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4項規定， 其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改 ，故修正後條文對觸犯該法之行為人並無有利之處，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律。（五）綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，就刑法第28 條部分，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，並未對被告 較為有利，本案自應一體適用修正前之相關規定論罪科刑 。
（六）新法第41條第1項前段規定「犯最輕本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪者，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰 金」；舊法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日， 易科罰金」，經依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規