臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第611號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 關維忠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第10568 號），本院判決如下︰
主 文
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。其餘被訴部分無罪。 事 實
一、乙○○前於民國95年間因收受贓物案件，經臺灣士林地方法 院於以95年度易字第224 號刑事判決判處有期徒刑6 月如易 科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，於95 年9 月12日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不 知悔改，與甲○○（嗣到案後另行審結）共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，於97年4 月23日上午某時，由乙○ ○駕駛車牌號碼DS-2008 號自用小客車搭載乙○○前往臺北 縣新店市○○路5 巷1 號4 樓劉素蓉住處，並於同日上午9 時26分許起至同日上午11時11分許止之期間內，由甲○○負 責於上址公寓1 樓門口把風，乙○○則持非屬兇器之細長鐵 絲狀物品撬開上址公寓1 樓樓梯間鐵門後，上樓自4 樓陽臺 遮雨棚進入至上址劉素蓉住處（侵入住宅部分未據告訴及起 訴），並竊得劉素蓉所有之白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、 白金耳環2 只、黃金戒指2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只及 劉素蓉之子張倞睿所有之重型機車駕照1 張。嗣於97年4 月 26日凌晨5 時30分許，乙○○駕駛車牌號碼DS-2008 號自用 小客車搭載甲○○在桃園縣桃園市○○街210 巷6 弄，因行 跡可疑為警臨檢盤查，於車內扣得上開失竊物品，始悉上情 。並扣得劉素蓉失竊之白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、白金 耳環2 只、黃金戒指2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只及張倞 睿所有之重型機車駕照1 張。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定
被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判 決意旨參照）。故乙○○、甲○○雖同為本案被告，然公訴 人援引甲○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為被告乙○ ○犯行之證據，則就被告乙○○而言，甲○○之陳述無異屬 「被告以外之人」之陳述，合先敘明。次按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。 又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」 ，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定 之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述 是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢 筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述 人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動 機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相 同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字 第1653號判決意旨參照）。公訴人援引黃執宇於警詢、檢察 官訊問時之陳述為被告古嘉銘犯行之證據，則黃執宇所言相 對於被告古嘉銘而言，無異於證人地位之證言，且其於警詢 及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故 亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘 明。經查：
（一）本件證人即共同被告甲○○於檢察官訊問時經具結後所為 之證述，對被告乙○○而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟 本院審酌證人甲○○自承係犯本件竊盜犯行之人，而親身 參與本件竊盜犯行之全部經過其證詞對認定犯罪事實之存 否有其必要性，且證人甲○○於檢察官偵查中，分別經檢 察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具 結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完
整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在， 應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之 規定，自得為證據。
（二）另證人即共同被告甲○○、證人劉素蓉於警詢中所為證述 雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存 在，且被告乙○○及其辯護人就證人劉素蓉前開證述，在 本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表 示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證人劉素蓉自陳係本件竊盜案之被害人，且其於警 詢中之陳述，係於距案發時刻較為接近之時點，就其親身 經歷之事實所為，另均核無違法取證之情事，依上開證述 作成當時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，因認得為證據。另本院審理中業已傳喚 甲○○到庭以證人身分作證，並准許被告乙○○對甲○○ 當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。 即已賦予被告乙○○對於證人甲○○對質詰問機會，因之 ，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告 之對質詰問權以觀，證人甲○○於審判外之警詢中所為之 證述既已經被告乙○○於本院審理中經交互詰問予以核實 ，則甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分 ，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞， 而已無依該條規定排除之必要。而證人甲○○於警詢中所 述與審判中意旨不符之部分，依後述之理由，堪認不具較 可信之特別情況，不得採為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物 證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張 排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實 所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦 均認為有證據能力。
乙、有罪部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當天行 竊的人是甲○○與另一個人，我確實知道他們要去行竊，當 天我也有到現場，但我只是收受贓物，並沒有一起去偷云云 。經查：
（一）證人即共同被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均證稱 ：「案發當天，被告乙○○駕駛車牌號碼DS-2008 號自用 小客車，載我一同前往臺北縣新店市○○路5 巷1 號4 樓
。乙○○用一支很小的、硬的、長長的類似鐵絲的工具， 插到上址公寓1 樓樓梯間的鐵門，把門打開之後就上樓， 他上樓之後，我就沒有看見他如何進入屋內。乙○○進去 偷東西，我在樓下門口把風，大約是在97年4 月23日上午 10點左右進入行竊。1 個多小時之後，我看到乙○○拿了 黑色的袋子下樓，裡面裝著他偷竊的東西。乙○○根本沒 有帶袋子上樓，卻帶了袋子下樓。警方在乙○○車輛後行 李箱發現白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、白金耳環2 只、 黃金戒指2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只及張倞睿之重型 機車駕照1 張，我才知道這些就是乙○○當天去竊得的物 品。案發現場監視錄影畫面翻拍照片裡面的男子，沒有戴 帽子的是我，戴帽子的是乙○○。」等語在卷，又證人即 被害人劉素蓉於警詢中證稱：「我在97年4 月23日晚間7 時左右，發現我位於臺北縣新店市○○路5 巷1 號4 樓住 處遭竊。竊賊應該是從5 樓下去我4 樓陽臺遮雨棚，從遮 雨棚進入我家屋內，因為我家的大門及門窗都沒有被破壞 。我失竊白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、白金耳環2 只、 黃金戒指2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只，及我兒子張倞 睿所有之重型機車駕照1 張。我提供遭竊地點在遭竊當時 的監視錄影畫面翻拍照片，裡面沒戴帽子的男子經我指認 就是在警局中的甲○○無誤。」等語甚明，並有劉素蓉提 供之案發當日監視錄影畫面翻拍照片2 張在卷可考，另有 自被告乙○○所有車牌號碼DS-2008 號自用小客車內查獲 之白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、白金耳環2 只、黃金戒 指2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只、張倞睿所有之重型機 車駕照1 張等物扣案足憑。是被害人劉素蓉前開住處，確 於97年4 月23日上午10時前後，遭證人甲○○與另一男子 共同行竊無訛。又查，本件被害人劉素蓉、張倞睿失竊之 前開物品，係為警於被告乙○○所駕駛之車牌號碼DS-200 8 號自用小客車內扣得，而被告乙○○固辯稱上開物品係 綽號「阿龐」或「阿虎」或「中華」之友人所放置，並辯 稱其僅係收受贓物云云，惟就上開友人之年籍資料均無從 陳明，所辯已難認屬實。再者，證人甲○○於檢察官訊問 時及本院審理中，經告以偽證罪之刑責後，具結證述如上 ，而證人甲○○與被告乙○○認識未幾，彼此亦無仇隙， 此據被告乙○○與證人甲○○於本院審理中陳明在卷，是 甲○○核無甘冒偽證罪之風險而杜撰其與被告乙○○共同 竊盜之虛情，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告乙○○之理。 是證人甲○○確係與被告乙○○2 人，於97年4 月23日上 午搭乘由被告乙○○所駕駛之車牌號碼DS-2008 號自用小
客車，共同前往臺北縣新店市○○路5 巷1 號4 樓行竊一 節，堪以認定。
（二）次查，被告乙○○於97年4 月23日本案發生時所使用之行 動電話門號為0000000000號，證人甲○○於上述日期所使 用之行動電話門號為0000000000號，此分別經被告乙○○ 、證人甲○○於本院審理中陳明在卷。而案發當日上午9 時26分許起至同日上午11時11分許止，被告乙○○曾多次 以門號0000000000號行動電話與證人甲○○之門號000000 0000號行動電話相互密集聯繫，而上開行動電話之通話基 地臺位置亦均在被害人劉素蓉位於臺北縣新店市○○路5 巷1 號4 樓住處附近之「臺北縣新店市○○路6 號9 樓頂 」，此有臺灣大哥大資料查詢、遠傳CDR ENQUIRY REPORT （雙向）資料查詢各1 份在卷可稽。足認被告乙○○、證 人甲○○於此段時間之行蹤確係均在被害人劉素蓉、張倞 睿住處周圍。以被告乙○○、證人甲○○2 人斯時均在前 開盜所附近，卻以行動電話頻繁聯繫一情以觀，渠等2 人 顯係身處不同位置，始需藉行動電話以保持聯絡，是益徵 證人甲○○所證其係於住處外把風，而由被告乙○○進入 被害人劉素蓉、張倞睿住處竊取財物一節，應堪採信。（三）再查，本件案發當晚9 時13分起至11時34分止，本件案發 上午9 時26分起至11時11分止，即被告乙○○被害人劉素 蓉住處內行竊之時，甲○○連續於9 時26分、9 時37分、 9 時39分、10時7 分、10時25分、11時11分，以其門號00 00000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話門號與乙○ ○聯絡，而乙○○於同日上午9 時41分、9 時44分、10時 9 分、10時11分、10時21分、10時26分、11時5 分、11時 7 分、11時9 分，亦曾以其上開門號之行動電話撥打甲○ ○之門號0000000000號行動電話與謝禎福聯繫，且上開數 次通話均有通話秒數，亦有前述遠傳CDR ENQUIRY REPORT （雙向）資料查詢各1 份在卷可憑。以本件被告乙○○、 證人甲○○與被害人劉素蓉、張倞睿素不相識，當無從知 悉被害人返家時間。衡諸常情，被告乙○○在劉素蓉住處 行竊當時，倘不知悉屋主何時返家，且亦未能確保屋主不 會於渠等竊盜當中返回住處，則理當迅速行竊、盡快離開 ，豈有可能竟毫不擔心恐有遭逮之虞，而在上開盜所放心 行竊將近2 小時之久，甚且於行竊當時尚有餘裕撥打高達 9 通之電話與在盜所外等候之證人甲○○談天閒聊之理？ 是堪認證人甲○○於被害人住處1 樓門口等候，並以電話 密集與乙○○聯絡，顯係慮及屋主恐隨時返回住處，或有 其餘突發狀況，為使乙○○得隨時以電話掌握屋主是否返
家之情況，而負責在外把風，使負責行竊之乙○○得好整 以暇進行竊盜行為。是證人甲○○所為，顯在排除乙○○ 為竊盜犯行時可能發生之障礙，以促成本次竊盜犯行順利 實現，而分擔竊盜行為之一部。
（四）至被告乙○○固於警詢、檢察官訊問時及本院訊問時均矢 口否認曾參與本件竊盜犯行，惟於本院97年7 月25日準備 程序中另一度改稱：「（法官問：對於檢察官起訴之犯罪 事實有何意見？）竊盜部分我認罪。（法官問：竊盜部分 你坦承的犯罪事實就如起訴書所載一樣？）是的。（法官 問：你之前為何一直否認？）因為我害怕被關。」等語， 嗣於本院審理中復再辯稱：「因為我想要交保，趕快把案 子結掉，所我才承認我竊盜，如果說我知道他們去行竊， 我收受贓物算是竊盜的話，如果因為這樣算是伙伴關係的 話，我也認竊盜罪。」、「竊盜罪部分我確實知道他們有 去行竊，當時我也有去到現場，如果庭上認為這也是涉嫌 竊盜的話，我也認罪。」云云。是被告乙○○就其究否參 與本件犯行一節，或係否認、或係坦承、或辯稱雖曾至竊 盜現場惟並未參與，所供前後反覆，顯係心存僥倖、意在 諉責，是被告乙○○所辯並未參與本件竊盜犯行云云，顯 為飾卸之詞，洵無堪採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應 予依法論罪科刑。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告 乙○○與共同被告甲○○就上開犯行，具犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告乙○○前於95年間因收受贓物案件， 經臺灣士林地方法院於以95年度易字第224 號刑事判決判處 有期徒刑6 月如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折 算1 日確定，於95年9 月12日易科罰金執行完畢，此有被告 乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參，被告 乙○○於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。爰審酌被告乙○○正值青壯，竟不思以正常管道 獲取金錢，僅因一時貪念即為本件竊盜犯行，惡性非輕，且 就其究否確犯本件犯行一節，前後數次所供反覆，嗣並否認 犯行、心存僥倖，犯後態度非佳，又竊得被害人劉素蓉所有 之白金項鍊4 條、鑽石墜子1 個、白金耳環2 只、黃金戒指 2 只、碎鑽胸針1 枚、手錶1 只，價值共約10萬元，此有劉 素蓉出具之贓物認領保管單1 紙在卷可稽，價值非輕，惟嗣 經劉素蓉領回，幸未造成損失，並其犯罪動機、目的、手段 、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至扣案安非他命吸食器1 組、安非他命1 小包、海洛因殘渣 袋2 只，經核與本件竊盜犯行無關。另扣案之米色及藍色帽 子各1 頂、手套3 雙、口罩1 個、西瓜刀3 把、自製T 型板 手1 支、J 型版手1 支、9 自開鎖工具1 支、板手（拔釘用 ）1 支、大型板手2 支、板手3 支、望遠鏡1 個等物，業據 被告乙○○於警詢、檢察官訊問時及本院審理中供稱上開工 具係自友人處購得，因其本身從事廢金屬回收，故向友人購 入上開物品以便轉售，而帽子、手套、口罩等物則係該名友 人連同前開工具一併攜與乙○○等語在卷。又證人甲○○於 本院審理中復證稱：「（審判長問：為何你在之前偵查中具 結作證講說『我只是在門口把風是乙○○撬開鐵門進入竊盜 ，我有看到乙○○用工具撬開一樓的鐵門』？）我確實有看 到他有撬開一樓的鐵門。（審判長問：如何撬？）他用一隻 很小的工具。（審判長問：用什麼工具撬的？）一隻小小隻 的類似像鐵絲。（審判長問：你這個門是一樓公寓樓梯間的 門？）是一樓公寓樓梯間的鐵門。（審判長問：是撬開還是 插到鎖孔裡面把鎖打開？）是插到鎖孔裡面把門打開。（審 判長問：是細的鐵絲嗎？）像鐵絲又不像，因為是硬的，然 後長長的。」等語甚明。揆諸上開被告乙○○所供及證人甲 ○○所證，前揭扣案物品固均為被告乙○○所有，惟被告乙 ○○於本件竊盜案中用以打開盜所1 樓公寓樓梯間鐵門之工 具係類似鐵絲之細長狀物體，而被告乙○○為警查獲之上開 工具，均與證人甲○○所證於行竊當時用以打開盜所鐵門之 用具形式迥異，是殊難認上開扣案工具與本件竊盜犯行有何 關聯。又扣案米色及藍色帽子各1 頂、手套3 雙、口罩1 個 ，亦難認係供犯本件竊盜犯行所用之物，爰均不予宣告沒收 。至證人甲○○所稱被告乙○○用以打開盜所1 樓公寓樓梯 間鐵門之細長狀物體，核無證據證明係屬被告乙○○或證人 即共同被告甲○○所有，亦無證據證明現仍存在，亦不予宣 告沒收。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○除前開經本院論罪科刑之犯行外 ，另明知海洛因（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不得轉 讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，先後於97年4 月23日上 午7 時許及同年月26日（起訴書原載為97年4 月25日，經到 庭實施公訴之檢察官當庭更正為97年4 月26日）上午某時許 ，分別在臺北縣板橋市○○街182 之1 號甲○○住處外及桃 園縣桃園市○○街210 巷6 弄巷口某處，無償提供第一級毒 品海洛因予甲○○施用。因認被告乙○○此部分涉犯毒品危
害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照） 。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例） 。經核公訴意旨認被告乙○○涉犯上開犯嫌，無非係以證人 即共同被告甲○○之證述，為其主要論據。
三、經查：
（一）證人即共同被告甲○○固於警詢及檢察官訊問時，分別證 稱被告乙○○有於下述時間、地點轉讓第一級毒品海洛因 2 次與證人甲○○之事實，惟證人甲○○嗣於本院審理中 翻異前詞，證稱被告乙○○未曾轉讓第一級毒品海洛因與 其施用，並稱其所施用之第一級毒品海洛因係綽號「阿福 」之友人所有，是是證人甲○○於警詢、檢察官訊問時及 本院審理中所證既前後反覆，何者為真，已難驟認 。（二）次查，證人甲○○固曾於警詢時證稱：「乙○○在97年4 月23日早上7 時許到我位於臺北縣板橋市○○街182 之1 號住處找我。乙○○一到我家樓下就打電話叫我下去，我 和乙○○在他所駕駛的車牌號碼DS-2008 號自用小客車上 碰面，乙○○就拿第一級毒品海洛因給我看，說海洛因質 量很純，叫我施用看看。我起先有拒絕，但乙○○一直引 誘我，說試一下沒關係。我這次施用的第一級毒品海洛因 ，是乙○○提供給我的。」；於檢察官訊問時證稱：「乙 ○○有提供毒品給我施用。97年4 月23日在乙○○的車上 ，當時我們從板橋開車前往新店，乙○○在車上拿海洛因 香菸給我抽」云云。惟查，證人甲○○於97年4 月23日至 97年4 月26日本案發生期間所使用之行動電話門號為0000 000000號，被告乙○○於上述期間所使用之行動電話門號 為0000000000號，此分別經證人甲○○、被告乙○○於本
院審理中陳明在卷。又證人甲○○所有之門號0000000000 號行動電話通話基地臺位置，於97年4 月23日凌晨4 時5 分起至凌晨4 時23分止，均位於臺北縣板橋市○○路213 號11樓；於同日上午8 時40分起，均位於臺北縣新店市○ ○路6 號9 樓頂。而被告乙○○持用之門號0000 000000 號行動電話通話基地臺位置，於97年4 月23日凌晨0 時起 至凌晨0 時35分止，均為於臺北縣中和市內；於同日凌晨 0 時35 分 ，則係位於臺北市文山區；於同日凌晨0 時38 分、39分，係位於臺北縣汐止鎮；於同日凌晨0 時55分起 至凌晨1 時9 分止，均係位於臺北市南港區；於同日凌晨 1 時15分許，係位於臺北市內湖區；於同日凌晨1 時27分 起至凌晨1 時50分止，係位於臺北市南港區；於同日凌晨 2 時24分，先位於臺北市○○區○○街288 號5 樓樓頂， 嗣位於臺北市○○區○○街447 號10樓；於同日凌晨2 時 25分，係位於臺北市○○區○○路204 號；於同日凌晨2 時28分起至凌晨3 時22分止，均係位於臺北市信義區；於 97年4 月23日凌晨3 時48分起至凌晨5 時43分止，均係位 於臺北縣中和市；於同日上午7 時35分起至同日上午9 時 23分止，係分別位於臺北縣新店市○○段磺窟小段 0000-0000 地號、臺北縣新店市○○里○○鄰○○○路11號 12樓、臺北縣新店市○○路○ 段163 巷2號3樓頂、臺北縣 新店市○○路26號3 樓頂；於同日上午9 時24 分 起，均 位於臺北縣新店市○○路6 號9 樓頂，此有臺灣大哥大資 料查詢、遠傳CDR ENQUIRY REPORT（雙向）資料查詢各1 份在卷可稽。是揆諸上開被告乙○○及證人甲○○之行動 電話查詢資料所示，被告乙○○於97年4 月23日凌晨0 時 起至同日上午9 時24分起，通話基地臺位置均未曾位於臺 北縣板橋市，並係自9 時24分起始與證人甲○○之行動電 話通話基地臺位置同在臺北縣新店市○○路6 號9 樓頂。 是證人甲○○所證，被告乙○○曾於97年4 月23日上午7 時許，駕駛自用小客車至甲○○位於臺北縣板橋市○○街 182 之1 號住處樓下，於車上與甲○○會面並轉讓第一級 毒品海洛因與甲○○施用云云，嗣復改稱係被告乙○○於 當日駕駛車輛搭載甲○○自板橋前往新店之途中，在車上 提供第一級毒品海洛因與甲○○施用云云，所證情節非僅 前後相異，且甲○○所指稱被告乙○○轉讓第一級毒品海 洛因時所在之時間、地點，亦顯與前開被告乙○○行動電 話門號通話基地臺位置所示情形不符。是證人甲○○證述 被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因之時間、地點既已有所 瑕疵，殊難逕信為真。
（三）再查，證人甲○○於97年4 月26日凌晨5 時30分許，與被 告乙○○在停放於桃園縣桃園市○○街210 巷6 弄巷口之 車牌號碼DS-2008 號自用小客車上一同為警查獲後，於當 日警詢中固證稱：「乙○○於97年4月25日晚上9時左右來 我位於臺北縣板橋市○○街182之1號住處附近，他駕駛車 牌號碼DS-2008號自用小客車載我出去。我上車時，乙○ ○就有跟我說車上已經有安非他命及海洛因，我只有施用 海洛因，是將海洛因摻在香菸內使用，乙○○有在我車內 一起施用海洛因，我在26日施用的海洛因是乙○○提供給 我施用的。我最後一次施用毒品，就是在97年4月26日上 午5時許，在乙○○所駕駛的車牌號碼DS-2008號自用小客 車內，施用乙○○提供給我的第一級毒品海洛因。」；於 檢察官訊問時證稱：「乙○○有提供毒品給我施用。97年 4 月25日，在寶山街210巷6弄巷口，乙○○拿海洛因香菸 給我抽。」；於本院審理中證稱：「我是在查獲前一天晚 上與乙○○見面，乙○○說要外出。本次為警查獲前最後 一次施用海洛因是在被查獲前1個小時，在乙○○開的車 上施用。當時車輛停在查獲地點的巷子內。」云云。而按 海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排 出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投 與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關， 國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物 嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥 物食品檢驗局81年9 月8 日81藥檢壹字第8114885 號函。 經查，證人甲○○於於97年4 月26日凌晨5 時30分許為警 查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EI A 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質 譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確呈鴉片類（包括可待因、 嗎啡）陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿 人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：CH/2008/40847 號）各1 份在卷可稽，是堪認證人甲○○於前開為警採尿 時回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之行為 無訛。惟被告乙○○於上開時、地為警查獲後採集之尿液 ，經員警於97 年4月26日下午1 時20分許為初步鑑驗，結 果係呈海洛因陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局 查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單1 份在卷 可參。另該尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵 素免疫分析法為初步檢驗，檢驗結果係呈鴉片類陽性反應 ，惟經以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，檢驗結
果顯示「可待因未檢出」、「嗎啡275ng/ml」，經結果判 定為鴉片類陰性，此有臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報 告（報告編號：CH/2008/40847 號）在卷可參，揆諸上揭 函示說明，堪認被告乙○○於97年4 月26日下午1 時20分 許往前回溯26小時內（即97年4 月25日上午11時20分至97 年4 月26日下午1 時20分之期間內），均未有施用第一級 毒品海洛因之行為。是證人甲○○所證被告乙○○係於97 年4 月26日上午5 時許，在乙○○所駕駛的車牌號碼DS-2 008 號自用小客車內與甲○○一同施用第一級毒品海洛因 ，並於斯時轉讓第一級毒品海洛因與甲○○一節，已難認 與事實相符，殊難採信。又證人甲○○所證被告乙○○轉 讓第一級毒品海洛因之情節既已有瑕疵，又查無其他積極 證據足認被告乙○○於上開時、地有何轉讓第一級毒品海 洛因之情事，是殊無從認被告乙○○有何於上述時、地轉 讓第一級毒品海洛因之事實。
（五）綜上，公訴人以證人甲○○之單一證述據以憑認被告乙○ ○涉犯轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，惟證人甲○○前開證 述既已有瑕疵，而不具可信之特別情況，並難認與事實相 符，是殊難驟以證人甲○○前開證述，而為被告乙○○不 利之認定。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告乙○○有何 公訴人所指毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○ ○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪 。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，此部分應諭知被告乙○ ○無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃珮如到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日 刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 汪曉君
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 郭玉芬
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日中華民國刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。