臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第433號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 卯○○
34號
現另案於臺灣台中監獄執行中
選任辯護人 范坤棠律師
被 告 癸○○
36號
選任辯護人 陳錦川律師
被 告 乙○○
丑○○
丁○○
現另案於臺灣臺東監獄武陵分監執行中
丙○○
弄1之3
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
22940號），本院判決如下：
主 文
卯○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。
癸○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。又使人受重傷，未遂，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。丁○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。
丙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。
卯○○、癸○○被訴偽證部分，均無罪。
卯○○、癸○○、乙○○、丑○○、丁○○被訴傷害部分，均公訴不受理。
事 實
一、卯○○前因妨害公務案件，經本院於民國92年11月13日以92 年度壢簡字第160 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於93年 7 月16日縮刑期滿執行完畢。
二、卯○○、癸○○、乙○○、丑○○、石文學、黃怡婷、黃文 正與陳志豪等人於95年10月6 日晚間，在桃園縣桃園市陳志 豪住處烤肉時，癸○○、乙○○因故遭路過之不明人士以催 淚瓦斯槍噴灑其等眼睛，經送醫救治後，卯○○等人即思外 出尋仇。卯○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟另於同年月7 日凌晨2 時許，先單獨在同縣市○○路海中天保齡球館旁巷內，向某 姓名、年籍不詳，綽號「小黃」之成年男子調取如附表編號 一所示之仿FN廠半自動手槍所製造之換裝土造金屬槍管改造 而成之手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個） 1 枝及如附表編號二、三、四所示之具直徑8.0mm 土造金屬 彈頭之土造子彈5 顆等物（起訴書誤繕為6 顆，其中1 顆彈 殼經對壬○○擊發，詳後述）而無故持有該等具殺傷力之改 造手槍及子彈。卯○○取得上開槍、彈後，即由不知情之陳 志豪駕駛車牌號碼2119-HC 號自用小客車，搭載卯○○及其 他亦均不知情之黃怡婷、乙○○、丑○○、丁○○等人前往 同縣市○○路與三民路口，與癸○○及其他同為不知情之黃 文正等人會合，卯○○並在該處將上開持有之改造手槍及子 彈交由知情之癸○○保管而未完全喪失其支配管領之能力， 而共同持有之，癸○○即萌生基於與卯○○共同持有上開可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，隨即將 該槍、彈放入隨身攜帶之背包內而與卯○○無故共同持有之 。
三、95年10月7 日凌晨4 時許，陳志豪駕車搭載卯○○、黃怡婷 、乙○○、丑○○、丁○○等人，黃文正騎車搭載癸○○行 經同縣市○○路136 號前時，適壬○○、辰○○、辛○○、 戊○○、子○○、巳○○、寅○○、吳紹良、陳亭翰、林志 成等人在路邊聊天，卯○○因見壬○○等人向其等張望，心 生不悅，遂下車向壬○○等人理論，經丁○○下車欲將卯○ ○拉回車上，卯○○仍執意與壬○○等人理論，雙方因此爆 發口角，丑○○竟基於傷害人之身體之犯意，率先徒手毆打 己○○，卯○○、癸○○、乙○○、丁○○等人見狀，亦基 於傷害人之身體之犯意聯絡，共同徒手毆打壬○○、戊○○ 、辰○○、己○○（己○○未前往驗傷）等人，致辰○○受
有頭部外傷、臉部挫傷併鼻出血之傷害、戊○○則受有頭部 外傷併頭皮裂傷之傷害（傷害部分業經告訴人等於審判中撤 回告訴）。其間癸○○為免居於劣勢，旋即拿取其持有之上 開槍枝，而彼時其主觀上應已預見該槍枝係具殺傷力之槍械 ，如其持之往他人頭部、頸部或肩部等身體上半身部位射擊 ，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受 槍擊，將可能造成他人身體或健康毀敗或嚴重減損、重大不 治或難治之重傷害結果，竟容任該等結果之可能發生，為阻 止雙方繼續鬥毆，仍於拿取上開槍枝後，先對空鳴槍一槍， 因見雙方仍未停手，即持槍朝壬○○肩膀以上之身體部位射 擊，致壬○○遭擊中左耳，而受有臉部及左耳開放性傷口等 傷害。卯○○等人見癸○○開槍並導致壬○○受傷，即迅速 逃離現場。
四、卯○○等人離去上開現場後，黃文正騎車搭載癸○○至同縣 市○○街44巷6 弄1 號癸○○之友人丙○○住處，癸○○為 避警查緝，遂在該址將上開改造手槍及子彈交付予丙○○保 管後離去，丙○○明知癸○○所交付之改造手槍及子彈均具 有殺傷力，未經許可不得寄藏，仍受癸○○之委託，而將該 等改造手槍及子彈藏放在上址地下室玩具車內。同日凌晨5 時許，癸○○因故又於桃園市○○路遭不明人士毆打，隨即 分別聯絡丁○○、丙○○前往奧援，並告知丁○○上述槍枝 寄藏於丙○○住處，丁○○即前往丙○○住處攜出前開槍枝 並與丙○○一同前往力行路，事後丁○○返回丙○○住處， 丁○○並在該址地下室內將上開改造手槍及子彈改藏放在水 泥袋內。嗣經壬○○等人報警處理，卯○○等人始為警陸續 拘提到案，並於同年月9 日凌晨零時許，在同縣市○○街44 巷6 弄1 號地下室扣得上開仿FN廠半自動手槍所製造之換裝 土造金屬槍管改造而成之手槍（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1 個）1 枝及具直徑8.0mm 土造金屬彈頭之土造 子彈4 顆等物。
五、案經壬○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢
察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有 證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同 法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力，不能因陳述 人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證 據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照 。經查，本件被告卯○○、癸○○、丁○○、丙○○4 人間 固有共犯關係，惟彼等於警詢時係以被告身分應訊，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，復彼等嗣於偵 查中就其他共同被告犯行部分，業依證人身分詢問及具結， 而證人辛○○、巳○○雖以證人身分應訊，惟於警詢中無從 命其具結，且被告卯○○、癸○○、丁○○、丙○○於本院 審理時，亦經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰問 ，已足保障其餘被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬 傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒， 因有證據能力。另證人即被害人壬○○於警詢時經以被害人 身分應訊，嗣與辛○○於偵查中已依證人身分詢問及具結， 且其於本院審理時，復經以證人交互詰問及具結程序，並於 審判中經被告癸○○對之對質，其等於偵查中所為證詞核與 審判中所述大致相符而無顯有不可信之情況，且均為證明犯 罪事實存否所必要，應認其於審判外之陳述，有證據能力。 是本件各被告間就其他共同被告犯行，及證人即被害人壬○ ○，於警詢時、偵查中所為陳述，依首揭說明，均有證據能
力。又證人庚○○於警詢、偵查中所為之陳述，經當事人於 審判程序同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項 規定，有證據能力。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就 自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官 所提被告於警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，復本 院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告等自由 意志，是被告等警詢時及偵查中之自白得為證據，合先敘明 。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實 施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第16 7 條之7 （交互詰問相關規定）、第202 條（鑑定人應於鑑 定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報 告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定 有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為 「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定 例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告對於檢 察官所提出之內政部警政署刑事警察局95年10月30日刑鑑字 第0950155119號槍彈鑑定書、長庚紀念醫院林口分院診斷證 明書等文書之證據能力不爭執，且上開鑑定報告之鑑定人亦 為被告以外之人，是依傳聞法則例外之「同意性」規定，該 等鑑定報告及診斷證明書均具證據能力。
四、另本件查獲照片、扣案如附表所示之槍枝、子彈，分屬書證 及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足 認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證 據能力。
五、另按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規 定甚明。查檢察官所提出之96年10月9 日被告癸○○、卯○ ○之偵訊筆錄，為公務員職務上製作之紀錄、證明文書，復 與本案待證事實有（自然）關聯性，且查無認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得，而顯有不可信之情況，依上開規 定規定，亦有證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠事實欄二（被告卯○○、癸○○共同違反槍砲彈藥刀械管制 條例部分）：
⒈訊據被告癸○○對於前開犯罪事實自白不諱，而被告卯○ ○固於警詢、偵查中坦認前開犯罪事實，惟於本院審理中 翻異前詞，矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯 行，辯稱：伊自始至終均不知上開槍枝從何處來，是開槍 傷人後，方才得知，不知癸○○為何如此說。當日彼等一 同外出尋仇，伊坐在車上，不知其他人有帶槍，伊有下車 打架，但不知有人開槍，只聽見其他人喊快走，迅即一起 離開，事後到陳志豪家中聽到癸○○說他們開槍打傷別人 耳朵，在警局中承認持槍，係丁○○要伊承擔此事云云。 惟查：
⒉訊據證人即共同被告癸○○於本院審理中證稱：95年10月 7 日於桃園市○○路與三民路口使用的槍枝是其等與壬○ ○等人互毆之前，向卯○○拿取的，當時卯○○坐在車上 ，伊在機車上，因想玩該槍枝，故卯○○下車拿給伊等語 明確（參本院97年10月7 日審判筆錄第25頁），核與被告 卯○○於警詢、偵查中之自白合致相符，雖被告卯○○翻 異前詞而以前開情詞置辯，然查：
⑴被告卯○○迭於警詢、偵查中供陳槍彈是伊交給被告癸 ○○，且係透過綽號「阿宏」之朋友向綽號「小綠」之 男子在中正路海中天借得上開槍彈，「小綠」即是「小 黃」等語（參偵查卷〔一〕第13頁至第19頁、〔二〕第 330 頁），苟被告卯○○對於槍枝乙事毫無所悉，何以 竟能對於取得上開槍彈之時間、地點均能鉅細靡遺陳述 細節，是以其於本院審理中翻異前詞，是否屬實，已值 存疑。
⑵再者，若被告卯○○所辯係丁○○要伊承擔此罪乙節屬 實，衡情應將他人之行為隱匿、排除於涉犯情節之外， 何以被告卯○○於警詢、偵查中均供陳其將上開槍枝交 給癸○○或癸○○搶走其持有之槍枝等語，此不僅入己 於罪，更無解於癸○○仍涉有違反槍砲彈藥刀械管制條
例之共同持有具殺傷力槍枝罪嫌，而無法協助癸○○脫 免罪責。是以堪認被告卯○○於警詢及檢察官訊問時所 述關於其持有扣案如附表所示之槍彈等情，應與事實相 符而堪予採信，則被告卯○○於本院審理時空言否認， 顯非可採。
⑶而扣案如附表所示之物，固係被告卯○○所持有，惟被 告卯○○將上開槍彈交付被告癸○○，其等並一同攜帶 外出，則被告卯○○與癸○○已有持有上開槍、彈之犯 意聯絡甚明。此外，並有如附表所示之各該物品扣案可 稽，而前揭扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事 警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：①該八 釐米改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000 號），係由仿FN廠半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子 彈，認具殺傷力；②前揭子彈5 顆（已擊發1 顆），認 均係土造子彈，具直徑約8.0m m之金屬彈頭，經試射可 擊發，認具殺傷力等情，此有內政部刑事警察局95年10 月30日刑鑑字第0950155119號槍彈鑑定書在卷可佐（參 偵查卷〔二〕第222 頁至第224 頁）。準此，前揭改造 手槍1 支及子彈5 顆均具有殺傷力至明。
⒊從而，此部分事證已臻明確，被告卯○○、癸○○如事實 欄二所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡事實欄三（被告癸○○被訴殺人未遂部分）： ⒈訊據被告癸○○對於其在前開時、地持扣案之如附表所示 之槍枝對空鳴槍，而後告訴人壬○○受有前揭傷害之事實 ，固坦承不諱，惟否認有何殺人之犯行，亦矢口否認有何 重傷害之犯行，辯稱：案發當日為了嚇阻停止現場互毆， 而取出扣案槍枝，因以槍柄毆打告訴人，導致槍枝走火， 始致壬○○受傷，當時並無殺害壬○○之意云云。經查： ⒉被告癸○○於前開時、地持槍致使壬○○受有前揭傷害之 事實，除經被告坦承不諱外，並經證人即告訴人壬○○於 本院審理時證述明確（參見本院96年2 月15日審判筆錄） ，並據證人辛○○於本院審理時證稱：聽到槍聲時有看到 槍是指著壬○○，但沒有看到槍敲壬○○的頭，會往壬○ ○那邊看，是因為聽到槍聲，沒有看到有人打壬○○的頭 ，看到壬○○時，他已經耳朵出血等語綦詳（參本院97年 10月7 日審判筆錄第18頁至第21頁），核與其於警詢、偵 查中所述大致相符（參偵查卷第97頁至第98頁、第351 頁 ），並據壬○○迭於警詢、偵查中及本院審理時指訴在卷 ，復有長庚紀念醫院林口分院95年10月7 日出具之診斷證
明書1 份及扣案之如附表所示之槍枝為佐，堪認為真。 ⒊查被告癸○○所持扣案之如附表所示之槍枝係具殺傷力之 槍枝，此有上開槍彈鑑定報告附卷為憑及該槍枝扣案可稽 ，如被告癸○○持槍枝往他人之頭部、頸部或肩部等一帶 之身體部位射擊，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要 之部位，一旦遭受槍枝射擊，將可能造成他人身體或健康 毀敗或嚴重減損、重大不治或難治之重傷害結果，此應屬 眾所週知之事實，是被告持該槍枝射擊壬○○時，其主觀 上應已預見發生此等重傷害結果之可能性甚明。又經本院 調閱扣案證物，並命被告癸○○手握前開扣案槍枝當庭勘 驗結果，槍柄並未露出手掌外部，且令身高174 公分之被 告癸○○與身高180 公分之告訴人壬○○當庭面對面站立 ，由被告癸○○以持槍之右手向壬○○作勢毆打頭部，其 勘驗結果被告癸○○如要舉其右手面對而毆打壬○○頭部 並非易事，此有本院勘驗筆錄及相片存卷可參（參本院97 年10月7 日審判筆錄第14頁、第22頁），依前揭勘驗結果 ，被告癸○○所持前開扣案槍枝係小型槍枝，且以單手掌 握並無槍柄外露，焉能以槍柄毆擊壬○○頭部，又依證人 壬○○及被告所述，當時兩人站立之位置，約略170 公分 之距離（參前開筆錄第15頁），以當時現場之混亂與匆促 ，被告癸○○豈能以手部毆打壬○○後，又後退至170 公 分之處始對壬○○上半身之身體部位射擊，是以被告癸○ ○辯稱係以槍柄毆打壬○○，以致槍枝走火云云，尚無足 取。足認被告癸○○因見友人與壬○○等人鬥毆，隨即取 出上開扣案槍枝，對空鳴槍後，朝壬○○射擊，此等過程 乃極為短暫，且當時現場或屬混亂，故被告主觀上究否係 有意持槍射擊告訴人而致使重傷害結果發生，縱難遽加認 定，惟被告主觀上應已預見如其持槍枝朝告訴人頭部、臉 部、肩膀範圍射擊，以其所持用之上開具殺傷力之扣案槍 枝，造成壬○○身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷 害之可能性極高，故將可能使告訴人致生重傷害之結果， 被告無視於此，猶仍執意持槍射擊，顯係容任該等結果之 可能發生，其當有重傷害之間接故意至為灼然。 ⒋綜上所述，被告癸○○本於間接故意對告訴人著手為重傷 害之行為，惟未致生重傷害之結果，足徵被告癸○○確有 重傷害未遂之事實，被告癸○○所辯復無足取，是以此部 分事證已臻明確，被告癸○○如事實欄三之犯行應堪認定 。
㈣事實欄四（被告丁○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分）：
訊據被告丁○○、丙○○對於事實欄四之犯罪事實坦承不諱 ，其等所為供述，互核均相符，亦據證人即被告癸○○於本 院審理時證述明確，被告丁○○、丙○○二人固曾於偵查或 準備程序中否認犯行，惟其二人於審判中均表示之前否認犯 行係因為畏罪而說謊，是其等於審判中之自白足認真實，此 外，並有如附表所示之各該物品扣案可稽，而前揭扣案之槍 枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試 射法鑑定結果，認具殺傷力等情，此有前開內政部刑事警察 局95年10月30日刑鑑字第0950155119號槍彈鑑定書在卷可佐 。綜上所述，被告二人所為前開任意性自白，均核與事實相 符，洵堪採信。是此部分事證明確，被告二人所涉如事實欄 四所載之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠按以改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，核屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之「其他可發射子彈 具有殺傷力之槍砲」。次按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與 寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己 實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身 ，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有 予以論罪。核被告卯○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4項 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、同法第12 條 第4 項未經許可持有子彈罪；核被告癸○○ 所為，係犯⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項未 經許可持有子彈罪，及⒉刑法第278 條第3 項、第1 項之重 傷未遂罪；被告丁○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。就上揭 持有改造槍枝、子彈部分，被告卯○○與癸○○互有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯；就前述寄藏改造槍枝、子彈 部分，被告丁○○與丙○○互有犯意聯絡及行為分擔，亦均 為共同正犯。渠等同時持有、寄藏改造槍枝、子彈，係以一 行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定 ，從一重以持有、寄藏改造槍枝罪處斷。又按未經許可，無 故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行 為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他 罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已 非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、 彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90 年
度台上字第3270號裁判要旨參照）。查被告癸○○於上開時 地持有扣案如附表所示之槍枝，並自斯時起，未經許可而與 卯○○共同持有之，業經本院認定如前，嗣因被告癸○○偶 遇壬○○等人，被告癸○○始萌生重傷害之犯意，起意持槍 重傷害壬○○未遂等情，則被告癸○○所犯上開持有改造手 槍及重傷害未遂二罪間，犯意各別、罪名有異，應予分論併 罰。
㈡公訴意旨雖認被告癸○○所犯係刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。惟按，殺人罪之成立，須於實施殺 害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在 使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相 當，要難遽以殺人未遂論處（參見最高法院48年台上字第33 號判例意旨）。經查，被告癸○○與壬○○等人之前並不認 識，雙方人馬僅因在上開時地因細故發生爭執、鬥毆，此除 經被告癸○○、告訴人壬○○迭於警詢、偵查中及本院審理 時供述或證述在卷外，並經證人即在場之人辛○○、庚○○ 等人於偵查或警詢時分別證述綦詳，足認被告癸○○既與壬 ○○等人素不相識，雙方應無深仇大恨，被告癸○○僅或因 見其友人與壬○○等人互毆，始基於一時氣憤而欲出面持槍 嚇阻或教訓壬○○等人，在此種情況下，被告癸○○持槍射 擊壬○○，其教訓之意味濃厚，但是否即因此欲置壬○○於 死地，即甚有疑問。其次，依前開證人證述被告癸○○於持 槍射擊壬○○之前均有對空鳴槍，自雙方人馬發生鬥毆起至 被告癸○○持槍射擊後為時甚短，且當時案發現場仍屬混亂 ，可見被告癸○○持槍對壬○○射擊確屬急迫混亂之下所為 之行為；參酌被告癸○○持槍射擊壬○○，而致壬○○受有 上揭傷害之後，即未再向壬○○有進一步侵害行為，而各自 離去，並任由壬○○求醫就診，由上以觀，可知被告癸○○ 確係在倉促急迫且現場混亂之情況下，持槍對壬○○射擊， 足見被告癸○○確僅係基於出面教訓壬○○等人之本意，始 一時失慮急於持槍射擊壬○○，而因現場混亂，縱有因而傷 及壬○○頭部等重要部位，但究否確有致壬○○於死之意思 ，亦即其主觀上是否確有意欲殺人之直接故意或業已預見殺 人之結果而有任其發生之間接故意，要非無疑；況被告癸○ ○持槍射擊壬○○僅有一槍，且於射擊後，既未再追擊壬○ ○，而逕自離去現場，更見被告應無致壬○○於死之犯意甚 明。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告癸○○確有 殺人未遂之犯行，則被告癸○○是否確有殺人未遂之犯行， 猶有合理之懷疑，自難以殺人未遂罪對被告癸○○相繩。公 訴意旨認被告癸○○所為係犯殺人未遂，容有未洽，惟起訴
之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條，且踐行刑 事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事 人造成突襲。另檢察官就被告卯○○、癸○○所涉犯法條雖 另記載尚有未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪及未經許可轉讓子彈罪，惟查此部分業經檢察官於準備程 序中更正並無轉讓之事實，及此部分起訴法條之記載顯係贅 引，而應更正刪除，而主張被告卯○○、癸○○係共同犯持 有槍、彈罪嫌（參本院97年6 月2 日準備程序筆錄第6 頁） ，且業經本院併予審理，如前所述，本件既無起訴轉讓槍彈 犯嫌，本院無庸就此為審究，併此敘明。
㈢又被告卯○○有事實欄一所載論罪科刑之執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。被告癸○○重傷害壬○○而未 遂，酌依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。再者，本院審 酌被告丙○○並無前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，其與被告丁○○並非居於本件犯罪行為之主 要人員，而係應被告癸○○要求代為保管扣案槍彈，而基於 朋友情誼乃被動同意代為寄藏，其寄藏時間非長，亦未因此 獲利，於本院審理時，雖均曾因隱飾犯行而有虛偽陳述之情 ，然至審理期日，均坦承犯行，足見尚有悔意，是其本件犯 罪行為雖仍無可取，然其行為之動機尚稱良善，惡性甚微， 是即使宣告法定最低刑度之3 年以上有期徒刑，猶嫌過重， 自有「情輕法重」之憾，依據大法官釋字第263 號之意旨， 並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告丙 ○○、丁○○認均符犯罪之情狀可憫恕者之情事，爰適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會 之目的，且符合憲法比例原則（另參見最高法院95年台上字 第788 號判決意旨）。爰審酌被告卯○○、癸○○未經許可 持有本案槍彈，丁○○、丙○○一同受友人所託代為藏放本 案槍彈，對社會治安潛在危害甚鉅，被告癸○○又持槍射擊 壬○○並致其左耳成傷，造成他人身體上之傷害，犯罪情節 非輕，惟犯後大致坦承犯行，態度尚可，被告癸○○犯後又 曾與被害人達成和解，此有96年3 月11日之和解書1 件在卷 可稽（參偵查卷第308 頁），告訴人即被害人壬○○且曾於 97年10月7 日本院審理中到庭陳稱於準備程序撤回對被告之 傷害告訴，包含遭被告癸○○持槍射擊而成傷之部分（參本 院97年10月7 日審判筆錄第23頁至第24頁），暨被告之素行 、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告上開各罪各 分別量處如主文所示之刑，並就各併科罰金部分，另均諭知
易服勞役之折算標準，被告癸○○部分並定其應執行之刑， 以資懲儆。再被告癸○○所犯重傷害未遂罪之犯罪時間在96 年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第 1 項第3 款所定減刑條件，又無同條例第3 條所定不得減刑 之情形，故各減其宣告刑二分之一。又被告丙○○前未曾受 有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表乙紙可按，其出於協助友人之動機致偶罹刑典，經 此起訴審判程序，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認所 宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1款 諭知緩刑5 年，以啟自新。
㈣扣案如附表編號一所示槍枝1 支（含彈匣1 個）、附表編號 二所示改造子彈3 顆，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均 依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予於各被告所科槍砲罪 刑末宣告沒收；至如附表編號三所示扣案之改造子彈1 顆， 因已於鑑定時試射而不具子彈之功能與如附表編號四所示之 彈殼均非違禁物，復非屬供被告因本件犯罪所用、預備或所 生之物，核與刑法第38條所定之沒收要件不符，爰不為沒收 之宣告。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：卯○○、癸○○因上開案件於96年10月9日9 時30分許至臺灣桃園地方法院檢察署應訊，經該署檢察官諭 知將卯○○、癸○○改以證人身分訊問且告以具結之義務及 偽證之處罰並命具結後，卯○○、癸○○竟分別基於偽證之 犯意，就究否係卯○○交付扣案改造手槍及子彈予癸○○持 有等與案情重要關係之事項，癸○○於具結後虛偽證稱：「 （問：槍跟子彈是何來？）答：是我在北埔路跟中正路口搶 來的，當時是黃文正騎機車載我經過，我看見卯○○與被害 人爭吵，我叫黃文正停旁邊，我下車前去卯○○那邊看，結 果看到卯○○從包包拿出一包東西，我就搶過來看，看到一 把槍‧‧‧‧」云云，卯○○於具結後虛偽證稱：「（問： 這把槍為何變成癸○○持有？）答：‧‧‧‧我就和對方起 衝突，癸○○看我帶一包下去，就把我那包搶過去。」、「 （問：你在警局為何說槍跟子彈是你交給癸○○？）答：我 沒有親手交給他。」等語，影響檢察機關對於偵查結果之正 確性。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑法第168 條 規定：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時， 證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後
具結，而為虛偽陳述者」為偽證罪，而偽證罪之處罰自以證 人依法具結，且已有合法之具結效力為要件，合先陳明。再 按㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘 默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因 陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於 困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2 月6 日修正公布 之刑事訴訟法第186 條第2 項，增訂法院或檢察官有告知證 人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依 正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或 檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所 踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之 證據。又上開第186 條第2 項之規定，與同法第95條第2 款 規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思 而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯 罪之義務，故得以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回 答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述 自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而