臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度簡上字第392號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件案件，不服本院
於民國97年3 月26日所為之97年度壢簡字第551 號第一審簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵
字第28264 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國96年8 月1 日因施用第二級毒品安非他命為 警查獲，並於甲○○隨身手機皮套內查扣安非他命4 小包（ 毛重1.49公克），案經臺灣桃園地方法院於96年8 月2 日以 96年度毒聲字第968 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，詎其 猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二 級毒品，不得非法持有，竟於同年8 月3 日法警移送臺灣桃 園監獄附設勒戒所執行時，因不明原因另行取得第二級毒品 甲基安非他命3 包（毛重4.443 公克，因檢驗使用0.001 公 克，驗餘毛重4.442 公克）而非法持有。嗣於下午2 時40分 許，為臺灣桃園監獄管理員辦理新收檢身時，在甲○○攜帶 之手機套內查扣上揭安非他命。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動偵辦後聲請簡易判 決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
被告於準備程序到庭陳述，對於卷附之臺灣桃園監獄96年10 月17日桃監戒字第0960700059號函、被告於監所查獲時之談 話筆錄、自白書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書影本 證據能力並不爭執；又檢察官於準備程序聲請傳喚證人即逮 捕之員警連浚良、監所管理員湯繼中，惟被告於審理程序中 經合法傳喚未到庭，依刑事訴訟法第371 條規定第二審上訴 ，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述，逕 行判決，本院即得為一造缺席判決，被告自願放棄對質詰問 權，仍由本院為被告利益進行反詰問，上開二位證人之證據 能力既經合法調查程序，其審判中之證述具有證據能力。又 臺灣桃園監獄附設勒戒處所勒戒人採尿登記簿係監所人員對 於觀察勒戒之受刑人所為例行性檢測，該登記簿係公務員職 務上製作之紀錄文書，並非專為本件刑事程序之證據使用， 依同法第159 條之4 第1 款，有證據能力。
二、上訴意旨略以：本件於監所檢身時在手機皮套查獲之第二級
毒品甲基安非他命3 包，係當初員警在查獲被告時所遺漏扣 押之物，被告全然不知，本件非法持有第二級毒品應為前次 施用毒品罪所吸收云云。
三、惟查，被告非法持有第二級毒品甲基安非他命3 包之事實， 有臺灣桃園監獄96年10月17日桃監戒字第0960700059號函、 被告於監所查獲時之談話筆錄、自白書及行政院衛生署管制 藥品管理局鑑定書影本在卷可稽。本件之重要爭點在於被告 在監所遭查獲之第二級毒品甲基安非他命3 包究竟是被告當 初遭逮捕查獲時所遺漏扣押，抑或是被告嗣後以其他不明方 式取得持有？經查：
（一）證人即逮捕之員警連浚良於本案審理時結證稱：我們於96 年8 月1 日晚間8 點40分在桃園市○○○路○ 段文化新村 139 號前，因被告與李陳國雄二人共同在該處承租房屋， 我們趁他們二人出外時盤查，當時我們直接叫被告綽號， 請被告出示證件，被告出示證件後，確實就是我們原先鎖 定的被告，我們請他們二人將身上能夠包裝毒品之任何容 器打開給我們檢查，被告將他的手機拿出來，在他的手機 皮套內發現4 包疑似安非他命，而被告的手機套裡面並無 特殊之處，是黑色帆布材質，並無內裡，一眼可以看盡， 檢查結果手機套是沒有夾層，我印象中，能檢查的地方我 都檢查了，就算是要伸手檢查，可能被針頭扎到，我也都 有去檢查，當時並沒有扣押被告的手機套，毒品取出後， 就將手機套歸還被告，因為與刑案無關的證物，我們不可 能幫他保管，本件被告有進過拘留室，我們只有留置被告 在拘留室等待移送或是製作筆錄期間，才會將他身上東西 取出，暫行保管，要移送地檢署出拘留室之前，就會將他 的物品交還給他，本件被告在警詢製作筆錄等待移送期間 ，甲○○的太太、長輩有來，有讓他們交談，而就個人經 驗而言，人犯解送到檢察署，進檢察署拘留室之前，其身 上物品除了鈔票、零錢以外之其他物品，是要先由法警取 出暫行保管。因為有可能被告當初遭逮捕時，身上隱密處 如內褲、肛門，就有夾帶這3 小包安非他命，而沒有被搜 索查獲，因為我們警方作法沒有辦法像監所，在入所前是 將人犯全身脫光檢查，包括肛門，所以還是有可能發生夾 帶或吞包情事等語。
（二）證人即監所管理員湯繼中於本案審理時具結證稱：監所對 於收容人的身體及物品，我們是分開由不同人進行，本件 被告96年8 月3 日入看守所時，是我檢查被告隨身物品， 一般而言被告到所之後，有一個地方讓被告休息，讓被告 交出保管物品，如有貴重物品，例如金錢、手錶、項鍊，
要交所保管，當時我檢查到被告物品時，我伸手翻找被告 的彈性的帆布手機套，背面有一個外露小口袋，發現他將 3 小包夾鏈袋的結晶塞在底層，如果只是單純眼睛看，未 必發現得了；我詢問被告三小包結晶體是何物品？被告說 是安非他命，而被告當時並無抗辯說，這是警察沒有搜到 的安非他命，查獲後我們監所有再對被告驗尿，被告在監 所內有製作自白書，是被告自己寫好，我另外製作談話筆 錄，依個人經驗，被告一定知道警察查扣他幾包安非他命 ，被告也自己知道他還有幾包安非他命沒有被查扣，我在 檢查之前，還特別問他身上有無安非他命，他說沒有，作 筆錄時，他說是因為害怕又被加一條罪，所以沒有說出來 ，但很多情形毒品犯仍刻意夾帶毒品進所，在舍房內二十 多個人一間，他還是可以找到機會施用，而警察沒有辦法 像我們搜身這樣乾淨，我們搜身方式是全身衣服脫光，而 且要蹲下來檢查肛門有無夾帶物品等語。
（三）被告於準備程序陳述上訴意旨時雖辯稱：當初遭逮捕時是 我自己將毒品交出來，而且我有告訴員警毒品在手機套裡 面，，毒品我剛買來就放在手機套裡面，身上沒有其他毒 品，我不知道員警沒有翻乾淨等語，再者，依被告所提本 件上訴理由狀、準備程序中被告都以此3 包安非他命係當 初員警搜查被告手機袋時所遺漏為抗辯，惟查，依據上開 逮捕之員警連浚良於本案審理時之證述可知，員警當時已 在手機袋內搜出安非他命4 小包（毛重1.49公克），其稱 ：能檢查的地方我都檢查了，就算是要伸手檢查，可能被 針頭扎到，我也都有去檢查，足認當時員警已竭盡所能翻 找上開手機皮套，況本案自監所扣得甲基安非他命3 包（ 毛重4.443 公克）之重量是原先員警扣得之3 倍多，員警 如何能在手機皮套甚為狹小空間中，查獲小量的安非他命 4 包，而忽略大量甲基安非他命3 包，殊難想像，再參以 本院調閱97年度毒偵字第4205號卷宗第8 頁警詢筆錄記載 ，被告是自動交付手機皮套內之安非他命4 小包予員警， 並供稱該毒品之來源、代價、如何取得，依當時情況，倘 若本案的甲基安非他命3 包當時即存在手機皮套內，被告 既已主動交付手機皮套內毒品，衡情並無需掩藏手機套內 尚有甲基安非他命3 包之事實，堪認被告所辯係卸責之詞 ，不足採信。
（四）本案於監所查獲之甲基安非他命3 包既非被告於96年8 月 1 日員警查獲時所一併攜帶，而是嗣後在製作警詢筆錄、 拘留室、自警局移送地檢署或自地檢署移送監所之過程中 取得持有，其嗣後另行起意持有第二級毒品甲基安非他命
，即非96年毒偵字第4205號不起訴處分書之範圍所及。又 被告於96年8 月1 日晚間8 時40分因施用第二級毒品安非 他命為警查獲，經製作筆錄後，移送檢察署經檢察官聲請 觀察勒戒，法院於同年月2 日晚間9 時24分訊問被告甲○ ○，並以96年度毒聲第968 號裁定觀察勒戒（參照96年度 毒聲第968 號卷宗），被告於同年月2 日入監，臺灣桃園 監獄於同年月3 日辦理新收檢身時查獲被告持有毒品，在 警局、地檢署或法院拘留室暫時拘留之情況下，難認被告 在此期間有機會以吸食器燒烤施用安非他命，雖被告於同 年月3 日監所初步尿液檢測為安非他命陽性反應，有臺灣 桃園監獄附設勒戒處所勒戒人採尿登記簿在卷可參，惟安 非他命經口服投與後，約70% 於24小時內自尿中排出，約 90% 於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他 命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且安 非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採 尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中 呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採 集時間之長短，依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日 等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81 ）藥檢壹字第1156號函可參，依被告於查獲施用時於偵查 筆錄供稱：96年8 月1 日晚間8 時施用安非他命，其於同 年月3 日監所初步尿液檢測呈安非他命陽性反應，應屬合 理，是故上開臺灣桃園監獄附設勒戒處所勒戒人採尿登記 簿之安非他命陽性反應並不能作為認定被告於警局、地檢 署或法院拘留室暫時拘留之情況下有施用甲基安非他命之 依據，並此敘明。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。原審以被告持有第二級毒品 ，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日 並沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘毛重 4.442 公克），核其認事用法及量刑均無不當，被告猶執上 訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第八庭審判長 法 官 錢建榮
法 官 呂綺珍
法 官 張瓊華
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江惠婷
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日