臺灣板橋地方法院民事判決 97年度簡上字第66號
上 訴 人 丁○○
樓
訴訟代理人 陳俊傑律師
複訴訟代理 丙○○
人 己○○
被上訴人 庚○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年1 月
17日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭96年度板簡字第10938 號第一
審宣示判決筆錄提起上訴，經本院於97年10月21日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序上理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：‧‧。又不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 。民事訴訟法第255 條第1 項本文及第256 條分別定有明文 。查被上訴人在原審就本件請求之原因事實及請求權基礎於 民國96年10月18日言詞辯論期日原表明：「我有股份轉讓給 他，我是依照買賣的法律關係，請求給付價金。」等語（見 原審卷第27頁，96年10月18日言詞辯論筆錄）。嗣於同年11 月22日言詞辯論期日則陳明：「聲明陳述同前。提出相關證 明影本。本件我請求依損害賠償來請求。因為被告讓契約不 能完成，所以請求賠償。」等詞（見原審卷第31頁，96年11 月22日言詞辯論筆錄）。後於96年12月27日言詞辯論期日又 再陳明：「我依照買賣契約請求被告給付價金壹拾伍萬元。 」等語（見原審卷第44 頁 ，96年12月27日言詞辯論筆錄） ，上訴人均無異議而為本案之言詞辯論。則上訴人抗辯被上 訴人在原審已變更其訴訟標的為損害賠償請求權，已與事實 不符。又被上訴人於原審96年12 月27 日言詞辯論期日之陳 述，係僅依買賣契約之法律關係為請求，或併主張損害賠償 之請求，其陳述並不明瞭，有闡明之必要。則其於本院97年 6 月13日準備程序期日經本院行使闡明權後陳明：「本件係 依據讓渡書請求上訴人履行契約。若鈞院認為契約已解除， 我就請求損害賠償。」等語，應僅係補充法律上之陳述，依 上開民事訴訟法第256 條之規定，非為訴之變更、追加甚明 。上訴人以其為訴訟標的之變更而表示異議，容有誤會，不
足採取。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於95年10月4 日將價值新台幣 （下同）50萬元之「金太極養身館」股份2 股出賣予上訴人 ，兩造約定價款共計40萬元，付款方式為其中20萬元（含定 金5 萬元）以現金支付，另20萬元則以支票給付，並簽訂讓 渡書。而定金5 萬元於簽約當日業於已給付，支票部分亦於 其後分別兌現，惟現金部分扣除定金5 萬元，上訴人尚欠尾 款15萬元。兩造約定於簽約翌日即95年10月5 日給付，詎屆 期經被上訴人請求，上訴人竟藉故拖延，雖被上訴人寄發存 證信函附解除契約之催告，惟上訴人仍置之不理等情，爰依 買賣契約之法律關係請求上訴人給付。如鈞院認兩造間股讓 讓渡契約已生解除效力，亦依損害賠償之法律關係，求命上 訴人給付。並聲明：上訴人應給付被上訴人15萬元及自96年 7 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審 為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人並 聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人則抗辯：
㈠兩造出資與訴外人許智俊等人共同經營「乙○○○○○○ ○」，在商業登記上雖為獨資，惟依最高法院65年台上字 第2936號判例：「現行商業登記法，並未規定由出名營業 人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上 訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人其他合夥人 間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認為 上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704 條第2 項之通用。 」之意旨，及被上訴人於鈞院稱：「（上訴人訴代：）我 們今日有提出付款簽收簿（證明被上訴人向上訴人借款 125,000 元），被上訴人答：簽收上該款項，9 月30日的 50,000元是房租，10月10日是電錶的費用當時上訴人已經 是管理人了，上訴人開出來的支票，合夥人已經給付現款 給他了。」等語（見97年4 月18日準備程式筆錄），足見 許智俊並非出名營業人，兩造合夥之內容，實際上真正管 理人係由全體合夥人共推產生，是被上訴人於原審表示解 除契約後，兩造已回復合夥狀態，上訴人併以97年10月21 日民事辯論意旨狀繕本送達被上訴人同時，視為已將係爭 乙○○○○○○○2 股股份返還被上訴人，被上訴人顯無 損害可言。退步言之，鈞院縱認被上訴人並未解除契約， 惟依被上訴人在鈞院自認在原審提出之合夥契約書係渠本 人蓋章，該契約書第二條約定，股東若經更換，則委由律 師事務所辦理變更登記，另依台北縣政府經濟發展局於97 年5 月5 日以北經登字第0970324051號函復鈞院略以：「
說明二：‧‧‧合夥組織變理合夥人變更時，需檢附申請 書、關係人身份證影本、合夥契約副本、合體合夥人同意 、轉讓契約副本及營利事業登記證正本至各縣市聯合作業 中心辦理。」，是依民法第264 條規定，被上訴人未依約 向台北縣政府聯合作業中心或經濟發展局辦理合夥人變更 登記前，上訴人自得拒絕給付系爭尾款15萬元。 ㈡原判決為上訴人敗訴之意旨無非以被上訴人合法解除契約 ，被告應賠償15萬元之預期利益云云為主要論據。惟查， 原判決所據之臺灣板橋地方法院檢察署96年調偵字第258 號不起訴處分書所稱：因養身館營運不佳，每月虧損約10 餘萬元，且積欠員工薪資無法發放，伊曾於95年11月初， 向合夥人陳少澤與戊○○要求再提供資金，惟渠等均表示 無法再出資，伊只好於同年11月28日，將店設備出售予傅 奎榮云云，並未認定系爭「金太極養身館」之營權業經上 訴人於95年11月28日轉讓訴外人傅奎榮云云，是原判決認 定事實顯有與卷存證據不合之矛盾，應予廢棄。況依民法 第694 條第1 項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全 體或由其所選任之清算人為人。」。本件亦未經合夥清算 ，原合夥關係自仍然存在。從而，系爭股份依首揭民法第 213 條第1 項規定，應回復他方損害發生前之原狀，則上 訴人返還被上訴人股份即可，自無金錢賠償損害之可言， 原判決顯有違誤。
㈢退步言之，縱上訴人應賠償金錢損害，惟依民法第324 條 第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均 屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」 本件被上訴人前向上訴人借款12萬5千元，此有被上訴人 簽收、其上註記交付彰化行三峽分行帳號000000000 ，95 年9 月30日面額5 萬元；95年10月10日期，面額7 萬5 千 元之支票2 紙之付款簽收簿可稽。是依民法第324 條第1 項規定，上訴人自得主張抵銷。爰併此以被上訴人收到本 上訴理由狀同時視為催告返還借款之意思表示，併此敘明 。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。
四、兩造於本院97年6 月13日準備程序期日協議不爭執之事實為 ：
㈠被上訴人於95年10月4 日將「乙○○○○○○○」合夥股 份2 股讓與上訴人，約定價金40萬元。其中20萬元（含定 金5 萬元）應以現金支付，另20萬元則以支票給付，並簽
訂讓渡書。上訴人業於簽約當日交付定金5 萬及面額20萬 元之支票與被上訴人，支票部分並經兌現。惟現金部分扣 除上開定金5 萬元，尚有15萬元未支付。
㈡兩造及其他合夥人於95年10月間另立有合夥契約書，於第 2 條約定：股東若經更換，則委由律師事務所辦理股東變 更登記，變更費用自付。乙○○○○○○○迄未辦理被上 訴人退夥及負責人變更登記。
㈢乙○○○○○○○原登記為獨資商號，負責人為許智俊。 ㈣被上訴人曾於95年10月17日以三峽中山郵局（板橋34支局 ）存證信函第329 號催告上訴人於收受函件後3 日內給付 尚欠之價金15萬元，逾期未給付系爭讓渡書即失其效力， 經上訴人收受。
五、兩造於本院97年6 月13日準備程序期日協議整理之爭點為： ㈠被上訴人曾於95年10月17日以三峽中山郵局（板橋34支局 ）存證信函第329 號催告上訴人於收受函件後3 日內給付 尚欠之價金15萬元，逾期未給付系爭讓渡書即失其效力， 上訴人收受後屆期未為給付，是否使系爭讓渡契約失其效 力？又，上訴人主張被上訴人於原審96年11月22日有為解 除契約之意思表示，系爭讓渡契約業經合意解除，是否可 採？
㈡上訴人以被上訴人未依合夥協議書第2 條之約定，辦理股 東變更登記，為同時履行抗辯，拒絕給付15萬元，是否有 據？
㈢被上訴人是否有積欠上訴人欠款12萬5 千元？上訴人為抵 銷抗辯，是否有據？
茲就上開爭點分別審究如下：
㈠被上訴人主張其於95年10月4 日與上訴人簽立讓渡書，將 系爭「乙○○○○○○○」之合夥股份2 股讓渡予上訴人 ，約定價款40萬元，上訴人業已給付25萬元，尚欠尾款15 萬元未給付乙節，為兩造所不爭執，有如前述。則被上訴 人主張依讓渡契約請求上訴人給付，即非無據。 ㈡上訴人雖抗辯依兩造及其他合夥人所簽立之合夥協議書第 2 條約定，股東若經更換，則委由律師事務所辦理變更登 記，惟被上訴人迄未辦理變更登記，其得為同時履行抗辯 ，拒絕給付15萬元等語。惟查，合夥人股份之出讓，係屬 債權契約，於兩造就股份及價金意思表示合致時即生效力 。而乙○○○○○○○雖係由兩造及其他合夥人出資所經 營之共同事業，惟其組織係以「獨資」型態辦理商業登記 ，並以許智俊為負責人，為兩造所不爭執，並有臺北縣政 府營利事業登記證之影本1 紙附於原審卷第36頁可稽。該
商業其餘隱名合夥人之變更，非商業單位審查事項，無須 辦理變更程式乙節，亦經本院向臺北縣政府經濟發展局函 查明確，有該局97年5 月5 日北經登字第0970324051號函 附於本院卷第70頁可稽。又全體合夥人固有約定股東若經 更換，則應委由律師事務所辦理變更登記，惟所謂辦理變 更登記，係指委由律師公證乙節，業據另名合夥人即甲○ ○證述：「（提示原審卷34到35頁，問：是否看過此合夥 契約書？）有看過。這是證人戊○○寫的，‧‧該契約書 第2 條的變更登記是指如果股權有讓與，要經過律師證明 才可以，主要是說股權的轉讓要有證明，較為慎重，因為 股東很多。」等詞、證人戊○○證述「（提示原審卷第34 頁，問：你所草擬的是否為此份合夥契約書？）是的。」 、「（第二項約定股東經更換要辦理變更登記，是要辦理 何種變更登記？）股東有增或減，可以委由證人作公證， 這就是所謂的變更登記。」等語明確（見本院卷第133 頁 、第115 頁，97年9 月5 日及同年7 月22日準備程序筆錄 ）。足見經律師認證股權移轉，僅係為求慎重，用以對抗 其他合夥人，非為股款之對待給付甚明。上訴人執之與股 份讓與價金之給付為同時履行之抗辯，即屬無據，不足採 取。
㈢上訴人雖又抗辯：系爭契約業經被上訴人解除，被上訴人 不得請求其履行契約等語。惟按給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然 取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內 不履行時，始得解除契約，此觀民法第229 條第2 項前段 及第254 條之規定自明。換言之，在給付無確定期限之情 形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方 屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其 履行而不履行，他方始得解除其契約。查被上訴人主張兩 造有約定尚欠尾款15萬元，應於簽約翌日即95年10月5 日 給付乙節，為上訴人所否認，上訴人主張該給付係定有期 限云云，即難遽信。本件被上訴人曾於95年10月17日以存 證信函催告上訴人給付尚欠之價金150,000 元，並限期上 訴人於收受函件後3 日內給付，否則前開讓渡書即失其效 力等情，固有存證信函之影本1 件附於本院卷第8 頁為證 ，惟上開給付既屬未定期限，依上開說明，須上訴人經被 上訴人催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須被上 訴人再定相當期限，催告上訴人履行而不履行，被上訴人 始得解除其契約。本件被上訴人未再定期催告履行，自難
謂有契約解除權。況且，契約當事人之一方因他方遲延給 付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除 契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約 之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就 ，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意 思表示。（最高法院86年度台上字第2012號、87年度台上 字第564 號判決意旨參照）。本件被上訴人僅於該催告函 中表明限期上訴人於收受函件後3 日內給付，否則前開讓 渡書即失其效力等語，顯未同時表明如於期限內不履行即 解除契約，即難認其係附有停止條件之解除契約之意思表 示甚明，自不生系爭讓渡契約業已解除之效力。上訴人抗 辯：系爭契約業已失效等語，亦不足採。
㈣上訴人又再主張被上訴人於原審96年11月22日有為解除契 約之意思表示，系爭讓渡契約業經合意解除云云，惟被上 訴人於原審96年11月22日言詞辯論期日係陳明：「聲明陳 述同前。提出相關證明影本。本件我請求依損害賠償來請 求。因為被告讓契約不能完成，所以請求賠償。」等詞（ 見原審卷第31頁，96年11月22日言詞辯論筆錄）。並未為 解除契約或同意上訴人解除契約之意思表示，上訴人抗辯 系爭契約業經合意解除，亦屬無據。
㈤上訴人雖又主張其對被上訴人有12萬5 千元之借款債權， 得與系爭價金債權為抵銷等語。查上訴人主張其有簽發彰 化行三峽分行款人，發票日為95年9 月30日、面額5 萬元 及發票日為95年10月10日，面額7 萬5 千元之支票2 紙交 付與被上訴人乙節，固經舉證人甲○○、並提出支票之影 本2 紙及付款簽收簿之影本1 紙附於本院卷第88-89 頁及 第27頁為證。惟查，
⒈按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟 法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其 中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據 力之可言（最高法院著有41年台上字第971 號判例意旨 參照）。查上開簽收簿影本，經被上訴人以係遭變造為 由否認其形式之真正，依上開判例意旨，上訴人自應證 明該付款簽收簿形式之真正，始得資為本件認定之基礎 。惟上訴人就此則陳明簽收簿遭火焚毀，無法提出原本 等語（見本院卷第133 頁，97年9 月5 日準備程序筆錄 ），而證人甲○○亦未曾見過該付款簽收簿乙節，亦據 其到場證述：「（提示本院卷第27頁，問：是否有看過 此付款簽收簿？）這我沒有看過。這不是我拿的，我沒 有看過。簽收簿我們那邊沒有，因為我們那邊不用支票
，是會計那裡的。」等語（見本院卷第133 頁，97 年9 月5 日準備程序筆錄）明確。此外，上訴人又未舉證以 證明該付款簽收簿之真正，自無從資為上訴人有利之認 定。
⒉上訴人雖又提出之上開支票影本2 紙及證人甲○○，以 證明上開票據係被上訴人向上訴人所貸借。惟上開支票 票據正面下方分別有「金太極水電尾款」及「金太極三 向電表」之記載，此有支票之影本2 紙附於本院卷第88 -89 頁可稽。再依證人甲○○證述：「（提示本院卷88 到89頁，問：是否有看過這兩張支票？）有。我在我們 櫃台看過的。那是三向電錶及水電的費用，是用在我們 合夥的店的費用。」等語（見本院卷第133-134 頁，97 年9 月5 日準備程序筆錄），上開票款顯係用以支付兩 造合夥之共同事業即乙○○○○○○○之經營費用甚明 。證人甲○○雖另證述：因被上訴人為創辦人，為支應 店中費用，乃個人向上訴人所貸借等語（見本院卷第 134 頁，97年9 月5 日準備程序筆錄）。惟依被上訴人 所提上訴人亦不爭執其真正之金太極收支表，已有將上 開2 紙支票列入借票未兌現欄，並於95年9 月15以「付 娟（按指上訴人）借票水電尾款」支出5 萬元列帳，此 有收支表之影本2 份分別附於本院卷第55頁及第57頁可 稽。由該2 紙支票業經記入乙○○○○○○○之收支表 中，嗣亦由該合夥之財產償還，則被上訴人主張該2 紙 支票係兩造合夥之「乙○○○○○○○」所貸借，即堪 採信。證人甲○○上開關於系爭支票係被上訴人個人所 貸借之證詞，顯與上開事證不符，不足採信。
⒊此外，上訴人就其對被上訴人有借款債權125,000 元存 在之事實，並未再舉證以為證明，此部分主張自難信為 真實。其所為抵銷抗辯，亦無足取。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人尚積欠其合夥股份讓渡金15 萬元為可採信，從而，其依讓渡契約之法律關係，請求上訴 人給付15萬元及自支付命令送達翌日即96年7 月10日起，至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。原審以兩造間讓渡契約業經解除，依損害賠償之法律關 判命上訴人如數給付，理由雖有二致，結論並無不同。其並 依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、又查，被上訴人於本院準備程序中陳明：「本件係依據讓渡 書請求上訴人履行契約。若鈞院認為契約已解除，我就請求 損害賠償。」等語，係以單一之聲明，主張數項訴訟標的，
惟並未定有先後之順序，顯係請求法院選擇其中之一裁判。 而其依讓渡契約請求給付價金部分為有理由，已如前述，則 其餘關於損害賠償之請求部分，即無審究之必要。又本案事 證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無 礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 程怡怡
法 官 陳麗玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日 書記官 陳玉心