臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第3445號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴傳智律師
蕭明哲律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第8581號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表編號一至三、五至八所示之罪，各處如附表各該編號所示之宣告刑，應執行有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年；又犯附表編號四所示之罪，免刑。
事 實
一、甲○○自民國92年間起，擔任臺北縣政府衛生局（下稱衛生 局）行政室（於96年10月1 日起改名為「秘書室」）之出納 人員，負責該局零用金付訖、開立支票及領取罰鍰專戶內民 眾之匯款並繳入公庫等職務，為依據法令從事公務之人員， 亦即依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。而依照民眾繳納行政罰鍰之方式，除親自前往 衛生局出納室繳交罰鍰外，亦可將罰鍰匯入衛生局於板橋站 前郵局所申設之行政罰鍰專戶（帳號：00000000號）內，經 郵局彙整匯款單存根後，每日影印並郵寄予衛生局，再由甲 ○○通知局內各業務科前往領取匯款單存根影本並具以製作 三聯式收據，除業務科留存一聯外，其餘分別交予繳款人及 出納收執，甲○○再憑以填寫郵局提款單，連同匯款單存根 影本及收據，送請蓋用衛生局局長、會計室主任及行政室主 任（起訴書漏載「會計室主任」，且誤載為「政室主任」） 印文（前揭印章分別由衛生局局長室約僱人員呂雅琪、會計 室臨時人員林佳瑛及甲○○保管並代蓋）後，前往上開郵局 將民眾繳納之行政罰鍰提領現金或支票並繳入公庫。詎甲○ ○竟基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意（就附表編號 一）及各別犯意（就附表編號二至八），利用民眾匯款與郵 局彙整寄發匯款單存根之時間差及呂雅琪、林佳瑛之信任， 明知自己並未取得匯款單存根或業務科製作之收據，自94年 5 月26日起至96年8 月10日止，填具附表編號一至八所示金 額之提款單，持向呂雅琪、林佳瑛訛稱：漏於提款單上用印 云云，致使呂雅琪、林佳瑛不疑有他而陷於錯誤，蓋用渠等 所保管上開印章之印文於該提款單上，甲○○隨即持該提款 單前往板橋站前郵局領現供己支配使用，以此方式詐取公庫 財物，合計新臺幣（下同）3,448,627 元（詳細詐領之時間 、金額均詳如附表編號一至八所示）；嗣於96年10月間，因
侯欣怡承接甲○○前開出納業務，發現該專戶存款不足繳納 公庫，甲○○始於偵查犯罪機關尚未發覺犯罪前，主動先向 臺北縣政府衛生局政風室坦承上情後，再向法務部調查局臺 北縣調查站自首接受裁判，並全數繳回前揭所詐得之款項予 衛生局，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159 條第1 項雖 規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄 對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證 據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外， 自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年 度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯 護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據 方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一 提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○迭於法務部調查局臺北縣調查站 （下稱調查站）詢問、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證 人侯欣怡於調查站及偵訊時具結之證述、證人呂雅琪、林家 瑛於調查站詢問時之證述相符，並有板橋站前郵局劃撥帳號 00000000號提款情形暨繳款概要表1 份、郵政劃撥儲金存款 單影本12張、繳款書影本17紙、郵政劃撥儲金存款收據影本 2 張、撥儲金存款單影本3 張、劃撥帳號00000000號收支詳
情單1 紙、臺北縣政府衛生局91年6 月7 日北衛行字第0910 017632號函及91年8 月13日北衛行字第0910027708號派令、 97年10月13日北政衛字第0970099965號函暨溢領清冊、繳還 款項清冊各1 份（詳見偵查卷第21至36、45、47至83、131 至135 頁、本院卷第33至70頁）在卷可稽。是被告前開自白 核與事實相符，堪以採信。故本案事證已臻明確，被告利用 職務上機會詐取財物之犯行足堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、法律修正後之適用（就附表編號一所示部分）：按被告於為 上開利用職務上之機會詐取如附表編號一所示財物犯行後， 刑法部分條文業經修正公布，貪污治罪條例第2 條亦配合而 為相對應之修正，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第 2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條 第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人 之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會 議決議參照）。經查：
１、關於公務員定義部分：貪污治罪條例第2 條業於95年5 月30 日修正，95年7 月1 日施行，其中因刑法第10條第2 項關於 公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2 條亦配 合修正公布，原貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機 關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，將貪污治罪條 例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2 項規 定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變 更。而修正後刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，因此修正 後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後 刑法第10條第2 項公務員定義。本件被告於案發時係臺北縣 政府衛生局行政室之出納人員，負責該局零用金付訖、開立 支票及領取罰鍰專戶內民眾之賄款並繳入公庫等職務，為依 法令從事公務之人員，亦屬依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑
法第10條第2 項定義之公務員。
２、關於罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金： 1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10 倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後 刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以 百元計算之。」，則修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最 低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之 規定較有利於被告。
３、連續犯部分：修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規 定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定 ，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連 續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用 修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
４、罰金刑加重及減輕適用部分：刑法罰金刑之加重，修正前刑 法第68條規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規 定「其最高度及最低度同加重之」，經比較修正前後之規定 ，修正後規定較不利於被告。而罰金刑之減輕，修正前刑法 第68條規定「僅減輕其最高度」，修正後刑法第67規定「其 最高度及最低度同減輕之」，修正後之刑法較有利於被告。５、綜上所述，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被 告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。另依 貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，而宣告褫奪公權之期間 ，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪 公權之期間，而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪 公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比 較輕重問題（最高法院79年度第3 次刑事庭會議決議參照） ，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，是以，本案被告行 為後，雖刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於94年2 月2 日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下 限，由6 月提高為1 年（宣告褫奪公權之期間為1 年以上10 年以下，則未修正），並於95年7 月1 日施行，然此為從刑 之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應 依修正前刑法第37條第2 項規定，併予宣告褫奪公權，附此 敘明。
㈡、論罪部分：
１、查被告擔任衛生局行政室之出納人員，負責該局零用金付訖 、開立支票及領取罰鍰專戶內民眾之匯款並繳入公庫等職務
，為依據法令從事公務之人員，亦即依法令服務地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於附表編號一 至八所示之時間，利用職務上之機會詐領如附表編號一至八 所示之款項，則核被告所為，均係犯貪污罪條例第5 條第1 項第2 款之依據法令從事公務之人員利用職務上機會詐取財 物罪（就附表編號一）及公務員利用職務上機會詐取財物罪 （就附表編號二至八）。
２、又被告所為附表編號一所示之5 次利用職務上機會詐取財物 之犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑 法第56條之規定，論以依據法令從事公務之人員利用職務上 機會詐取財物一罪，並加重其刑。
３、另被告所為附表編號二至八所示之各7 次公務員利用職務上 機會詐取財物之犯行及前揭論以一罪之依據法令從事公務之 人員利用職務上機會詐取財物之犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予數罪併罰。
４、又按貪污治罪條例第8 條第1 項：「犯第4 條至第6 條之罪 ，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」 。經查，被告犯罪後於有偵查犯罪權之機關或人員發覺前， 主動向法務部調查局臺北縣調查站自首，並表明接受裁判之 意，且已自動全數歸還其所詐得之款項等情，此有被告96年 12月6 日調查站筆錄、臺北縣政府衛生局97年10月13日北政 衛字第0970099965號函暨繳還款項清冊1 份（詳見偵查卷第 5 至7 頁、本院卷第33、47至70頁）附卷可證，爰依上開規 定，就被告所為附表編號一至三、五至八所示之犯行，均減 輕其刑，且均依刑法第66條後段規定，其減輕得減至三分之 二，以及就附表編號一部分，依法先加後減。
㈢、科刑部分：
１、就附表編號一至三、五至八所示部分：爰審酌被告身為公務 員，未能恪遵法令規定，竟仍為貪圖私利，利用職務上之機 會詐領財物，違反公務人員誠實清廉之義務，且所詐得之款 項甚巨，次數非少，惟兼衡其素行尚可，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷供參，且業將所詐得款項悉數歸還 ，以及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，且依貪污治罪條例第17條及修正前、後之刑 法第37條第2 項規定，分別宣告褫奪公權期間如主文所示， 並定應執行之刑，併諭知應執行之褫奪公權期間，以資懲儆 。
２、就附表編號四部分：爰審酌前開情狀，且兼衡該次犯罪所得
數額僅50,000元，情節較屬輕微等一切情狀，爰依貪污治罪 條例第8 條第1 項前段之規定，諭知免刑。
㈣、另按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之 財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所 得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69 年臺上字第820 號判例、91年度臺上字第2336號判決意旨足 資參照）。末查，被告既已將所詐得之3,448,627 元之款項 自動全數繳交予臺北縣政府衛生局，已如前述，則有關犯罪 所得之財物，本院自毋庸宣告追繳或發還予被害人，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條（修正前、後）、第5 條第1 項第2 款、第8 條第1 項前段、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、（修正前）第56條、（修正前、後）第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 刑事第十八庭審判長法 官 林淑婷
法 官 邱景芬
法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5 條第1 項：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
附表：
┌───┬──────┬──────┬──────────────────┐
│編 號│時 間│金 額│ 所 犯 之 罪 名 及 宣 告 刑 │
│ │ │ （新臺幣） │ │
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│ 一 │94年5 月26日│ 30,000元 │連續依據法令從事公務之人員，利用職務│
│ ├──────┼──────┤上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年捌月│
│ │94年6 月22日│ 30,000元 │，褫奪公權壹年 │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │94年7 月28日│ 30,000元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │95年5 月22日│ 370,600元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │95年6 月8 日│ 276,000元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │小 計│ 736,600元 │ │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 二 │95年12月29日│ 150,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑貳年肆月，褫奪公權壹年 │
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│ 三 │96年4 月23日│ 292,027元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 四 │96年4 月26日│ 50,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，免刑│
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 五 │96年4 月30日│ 520,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 六 │96年5 月15日│ 500,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 七 │96年8 月1日 │1,000,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑參年，褫奪公權貳年 │
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│ 八 │96年8 月10日│ 200,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑貳年伍月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┴──────┼──────────────────┤
│合 計│ 3,448,627元 │應執行有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年│
└───┴─────────────┴──────────────────┘