臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳仕棋
選任辯護人 侯捷翔律師
張賜龍律師
被 告 吳仁貴
選任辯護人 曾慶雲律師
被 告 陳昶羽
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官向臺灣高雄地方法
院提起公訴（104年度偵字第23510號、第23511號、第25327號、
第25506號、105年度偵字第110號），嗣經移撥由本院審理，本
院判決如下：
主 文
陳仕棋犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑，就其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年柒月。
吳仁貴犯如附表二編號1至3所示之罪，共參罪，各處如附表二編號1至3主文欄所示之刑，就其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
陳昶羽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案如附表四編號4所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳仕棋、吳仁貴、陳昶羽均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，陳仕棋亦明知 甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，係非經許可，不得非法 販賣、持有、轉讓之物，竟分別各為下列行為：（一）陳仕棋分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所 有如附表四編號1、2所示之行動電話各1支（含門號00000 00000號、0000000000號SIM卡各1枚）作為販賣毒品之聯 絡工具，分別於如附表一編號1、2、4所示之時間、地點 以各該編號事實欄所示之方式販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳昶羽、李鴻明；另基於轉讓禁藥之犯意，以其所有 如附表四編號2所示之行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具 ，於附表一編號3所示之時間、地點，以該編號事實欄所 示之方式轉讓禁藥甲基安非他命1包予李鴻明。（二）吳仁貴分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所 有如附表四編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1枚）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表二
編號1至3所示之時間、地點以各該編號事實欄所示之方式 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳昶羽。嗣經警於民國 104年9月22日15時30分許，至吳仁貴位於高雄市○○區○ ○路00號居所執行搜索，扣得其所有供其販賣所用之如附 表四編號3所示之物，而查悉上情。
（三）陳昶羽基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有如 附表四編號4所示之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1枚）作為販賣毒品之聯絡工具，與許哲瑋持用之行 動電話門號0000000000號聯絡購毒事宜後，由陳昶羽於 104年4月13日3時許前往「中央飯店」（址設高雄市○○ 區○○○路0號）9樓房間內，以新臺幣（下同）1000元對 價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予許哲瑋，許哲瑋當 場交付陳昶羽1000元。嗣經警於104年9月21日7時許，至 陳昶羽位於高雄市○○區○○路000巷00○0號居所執行搜 索，扣得其所有供其販賣所用之如附表四編號4所示之物 ，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人許哲瑋於偵訊中之陳述，具證據能力： 被告及其辯護人於本院審判程序時，雖以證人許哲瑋於偵查 中之證述為審判外之陳述，而爭執其證據能力（見院1卷第1 22頁），然按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可 信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院 亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張 並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為 調查審認（最高法院104年度台上字第1138號判決要旨參照 ）。被告及其辯護人雖否認證人許哲瑋於偵查中之陳述之證 據能力，然未主張或釋明證人許哲瑋在偵查中已具結之證言 ，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為 」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，上開證人於偵查中已具結之證述應 有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1 項亦有明文。查本案認定事實所引用之卷 內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定外 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外， 並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被 告、辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據（見院1 卷第111、122頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭 法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
甲、認定事實所憑之證據及理由
、被告陳仕棋部分
一、有關附表一編號1、2、4所示被告販賣甲基安非他命犯行部 分
（一）關於附表一編號1部分
⒈上揭事實，業據被告陳仕棋於偵訊及本院審理時坦承不諱 ，核與證人即購毒者陳昶羽於本院審理之證述（見院1卷 第178至189頁）相符，並有陳昶羽所持用手機門號000000 0000號與陳仕棋所持用之手機門號0000000000號於104年4 月11日通訊監察譯文共3通（如附表三編號1至3所示）、 通訊監察書影本1紙（見警1卷第8、16頁；偵4卷第27頁； 影偵1卷第14頁；影偵2卷第27頁；院1卷第71、74、77、 88頁；院2卷第13頁）在卷可佐，可認被告陳仕棋確實有 於附表一編號1所示之販賣甲基安非他命予陳昶羽之犯行 無訛。是以被告陳仕棋前述自白確與事實相符，堪予採為 認定事實之依據。
⒉①按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是
否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平（最高法院101年度台上字第2779號判決意 旨參照）；又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有 償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即 互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意 圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即 足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如 何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣 毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨 參照）；再按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人 將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者 厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係 出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於 購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價 或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利 意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪 論處，而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（最高法 院104年度台上字第379號判決意旨參照）。②查本件被告 陳仕棋與證人陳昶羽並非至親密友，被告陳仕棋就附表一 編號1所示販賣甲基安非他命予證人陳昶羽之犯行，茍無 利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予上開證人之理，況被告 陳仕棋就其販賣毒品之客觀犯行，亦自承不諱，並於本院 審理時供稱：附表一編號1這次，我與陳昶羽合資向姜慧 敏購買3000元毒品，並向陳昶羽收取1500元，而我藉此分 得比陳昶羽多一點的毒品，以此賺取多一點毒品獲利等語 （見院1卷第106頁），是被告販賣甲基安非他命予附表一 編號1之陳昶羽時，應有從中賺取報酬以營利，堪可認定 。顯見被告主觀上均係出於營利之意圖而販賣毒品予陳昶 羽，以獲得上開販毒之利潤無訛。
⒊綜上所述，附表一編號1之事證已臻明確，被告上開犯行 ，堪以認定，應依法論科。
（二）關於附表一編號2、4部分
訊據被告陳仕棋於偵訊及本院審理時均坦承有於附表一編 號2、4所示之時間地點交付甲基安非他命予陳昶羽及李鴻 明，並向陳昶羽收取如附表一編號2所示之金錢，而附表 一編號4係因李鴻明幫忙辦人頭電話卡給其交予「紹文」 ，李鴻明因此可獲取金錢或毒品擇一作為報酬之事實，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：編號2這次 是陳昶羽拜託我向「紹文」即姜慧敏購買毒品再交給他，
這次我沒有出錢，是陳昶羽要買多少，我就拿多少錢給姜 慧敏；編號4那次是李鴻明替我的上游即「紹文」辦人頭 電話卡，我免費請李鴻明毒品，「紹文」沒有給我什麼好 處云云。經查：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者 取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行 為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其 行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之 意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若 意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品 予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商 、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒 品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有 無（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。 ⒉附表一編號2部分
證人陳昶羽於本院審理時證稱：附表三編號4至7譯文是我 跟被告陳仕棋的對話，編號4的譯文是我要陳仕棋去拿甲 基安非他命，編號6提到「不夠」是指陳仕棋拿給我的毒 品不夠1000元的量，後來他又有補給我，這些譯文都是在 跟陳仕棋談論要拿1000元量的毒品，我不知道陳仕棋跟誰 拿毒品賣我，也不知道他買了多少錢，我是一手交錢給他 ，他一手交毒品給我，我當時已經先跟他說要買1000元的 毒品，他給我毒品後我發現量少於1000元，他才又再補給 我等語（院1卷第184、186、188頁），復觀諸警方通訊監 察被告陳仕棋使用門號0000000000號行動電話，陳昶羽確 於104年5月12日1時37分31秒、1時54分33秒、3時13分11 秒、3時57分54秒以其持用門號0000000000號行動電話與 被告上開門號聯繫，陳昶羽向被告表示「處理完了？」、 「過5分鐘出來」、「你給我這樣也太狠了，你還要給我 嗎？」、「1000你也好一點」、「不夠，明天我就有錢了 」，而被告表示「你過來載我」、「都給你了」，並相約 在附表一編號2所示之地點，有譯文及通訊監察書各1份附
卷可查（見附表三編號4至7所示），以其等僅相約見面並 以隱誨用語表示「處理完了」、「1000」、「不夠」，確 與一般拿取毒品交談，為避免查緝，而以雙方默契之用語 為之模式相當，且與證人陳昶羽上開證述透過被告而購買 毒品並交付1000元，且收取毒品後發現量與1000元不符， 而致電予被告，要求被告再補足1000元的量相符，足認被 告確於附表一編號2所示之時間、地點交付甲基安非他命1 包予陳昶羽，並向陳昶羽收取1000元等事實，應屬為真。 ⒊附表一編號4部分
證人李鴻明於警詢及偵訊時證稱：附表一編號4這次陳仕 棋有給我1包甲基安非他命，附表三編號9之譯文是我跟陳 仕棋的通話，當時陳仕棋要我以自己名義申辦電話卡給他 老闆，陳仕棋說辦完後會給我錢，譯文是我打給陳仕棋跟 他拿辦好電話卡的報酬，他問我要拿錢還是甲基安非他命 ，後來陳仕棋給我1包甲基安非他命當作辦電話卡的報酬 等語（見警卷第20頁；偵1卷第18頁）；核與被告陳仕棋 於警詢時供稱：附表三編號9譯文是我跟李鴻明通話，內 容是我要請李鴻明幫忙辦人頭電話卡給「紹文」使用，他 當時打給我跟我說辦好電話卡什麼時候方便給他錢，我有 跟他說錢跟安非他命可以選一種，他後來選擇安非他命， 我就在附表一編號4所示之時間地點交付甲基安非他命1包 約1500元的量給他，我當時有跟李鴻明說辦一張電話卡大 概可獲得1000元等語（見警1卷第7頁）相符，復觀諸警方 通訊監察被告使用門號0000000000號行動電話，李鴻明確 於104年7月10日9時58分28秒以其室內電話000000000號與 被告上開門號聯繫，被告表示「你要拿錢嗎？」、「我等 下給你」、「不然我這邊也有那個」、「這邊有工作，也 有別種的」，且李鴻明向被告表示「有便嗎？」、「看你 」、「好啦，過來再說」，並相約在附表一編號4所示之 地點，有譯文及通訊監察書各1份附卷可查（見附表三編 號9所示），以其等僅相約見面並以隱誨用語表示「有那 個」、「有工作，也有別種」，確與一般拿取毒品交談， 為避免查緝，而以雙方默契之用語為之模式相當，且與證 人李鴻明上開證述及被告上開供述，係由李鴻明辦理電話 卡給被告以此作為向被告取得甲基安非他命之對價相符， 足認被告確於附表一編號4所示之時間、地點交付甲基安 非他命1500元的量1包予李鴻明，並向李鴻明收取相當對 價之電話卡一張等事實，應屬為真。
⒋被告雖以前揭情詞置辯，然本件被告接獲陳昶羽於104年5 月12日之電話後於當日約定碰面，並交付毒品及收取款項
，與一般買賣外觀無異，再者，倘被告果係僅單純替陳昶 羽向上游購買甲基安非他命，則對於毒品數量、價格等節 應由上游決定，然觀諸附表三編號6、7所示之譯文可知因 被告交付予陳昶羽毒品數量不足1000元，由陳昶羽致電反 應後，始由被告當日再將毒品數量補足予陳昶羽，益徵被 告就交付予陳昶羽毒品時，對於毒品數量及價格具有決定 權，可於購毒者反應毒品不足時立即補足，與一般販賣毒 品之出賣人對於毒品數量、品質、金額有單獨決定之權限 相同，故而，被告居於出賣者角色交付毒品予陳昶羽，並 向陳昶羽收取價金乙節，堪以認定；又被告就附表一編號 4部分雖辯稱係無償轉讓予李鴻明，然其交付1500元的毒 品予李鴻明係因李鴻明以其名義申辦電話卡之代價，業如 前述，且被告於警詢及偵訊時均供稱：我將李鴻明辦好的 電話卡交給上游「紹文」，「紹文」會請我甲基安非他命 等語（見警卷第7頁；偵1卷第12頁），顯見被告於附表一 編號4所示之時間、地點交付甲基安非他命予李鴻明，主 觀上應有營利之意圖，且具有對價關係而非無償之轉讓甚 明。是被告所稱僅係單純替陳昶羽向姜慧敏代購甲基安非 他命，及無償轉讓甲基安非他命予李鴻明云云，尚難採信 。
⒌再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「 營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文 義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在 。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通 常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。 然被告就附表一編號2、4部分自始即否認販賣甲基安非他 命予陳昶羽、李鴻明之情事，致無從得知被告購入甲基安 非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣 甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入 後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、 數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份 量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無 法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即 認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均 知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從
而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴 。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪 所科處之無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元 以下罰金而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰 ，而從事如附表一編號2、4所示之行為，足見被告有營利 之意圖，至為明顯。是被告於附表一編號2、4均先與陳昶 羽、李鴻明達成毒品交易之合意，再向他人調得毒品後當 場交付，並收取價金或相當對價之電話卡，已如前述。依 其主觀犯意，係出於為自己計算之營利意圖，即應成立販 賣毒品罪，被告上開所辯，尚非可採。
⒍綜上，就附表一編號2、4部分事證明確，被告上開犯行洵 堪認定，均應依法論科。
二、有關附表一編號3所示被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分 上開犯罪事實，業據被告陳仕棋於偵訊及本院審理時均坦承 不諱，核與證人李鴻明於警詢及偵訊之證述相符（見警1卷 第18至21頁；偵1卷第18、19頁），並有李鴻明持用市話000 000000號與陳仕棋所持用之手機門號0000000000號於104年6 月18日通訊監察譯文1份（如附表三編號8所示）存卷可佐， 足認其任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據 。故就附表一編號3部分事證明確，被告上開犯行洵堪認定 ，應依法論科。
、被告吳仁貴部分
一、上揭事實，業據被告吳仁貴於偵訊及本院審理時坦承不諱， 核與證人即購毒者陳昶羽於本院審理時證述（見院1卷第178 至189頁）相符，且有吳仁貴所持用手機門號0000000000號 與陳昶羽所持用手機門號0000000000號如附表三編號10至17 所示之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局104年9月 22日扣押筆錄1份、通訊監察書影本1紙（見警2卷第7、8、 26、27、31至33；警3卷第18、19頁；影偵2卷第22、23頁； 影偵3卷第12、13頁；院1卷第54至56、62至65、89頁）在卷 可佐，及扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）可證，可認被告吳仁貴確實有於附表二編號1至3所示之 販賣甲基安非他命予陳昶羽之犯行無訛。是以被告吳仁貴前 述自白確與事實相符，堪予採為認定事實之依據。二、本件被告吳仁貴與證人陳昶羽並非至親密友，被告就附表二 編號1至3所示販賣甲基安非他命予證人陳昶羽之犯行，茍無 利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予上開證人之理，況被告就 其販賣毒品之客觀犯行，亦自承不諱，並於本院審理時被告
供稱：販賣毒品給陳昶羽，我可從中賺取多一點毒品自己施 用之獲利等語（見院2卷第54頁），是被告販賣甲基安非他 命予附表一編號1至3之購毒者時，應有從中賺取報酬以營利 ，堪可認定。顯見被告主觀上係出於營利之意圖而販賣毒品 予陳昶羽，以獲得上開販毒之利潤無訛。
三、被告辯護人雖以：就附表二編號1部分可藉由104年3月18日 被告與陳昶羽通聯譯文得知被告屬販賣未遂，而編號3部分 ，陳昶羽於104年4月11日已向陳仕棋購得毒品，實難想像於 翌（12）日又向被告再次購毒等語為被告置辯。經查，證人 陳昶羽於本院審理時證稱：附表五編號1、2之譯文是我跟陳 仕棋的通話，譯文內提到「我放在我家大貨車」是指錢，這 錢是我要給綽號「小偉」的人，但是他沒有拿，這筆錢是我 購買甲基安非他命的錢，我忘記是欠吳仁貴的還是「小偉」 等語（見院1卷第178、179頁），復觀諸警方通訊監察被告 吳仁貴使用門號0000000000號行動電話，吳仁貴確於104年3 月18日22時0分11秒、22時12分44秒以其上開門號與陳昶羽 持用之門號0000000000號聯繫，被告表示「你不是要來找我 」、「你有給他了喔？」、「他昨天拐了我1萬多」、「你 有拿給他嗎？」、「那我怎麼拿」、「你怎麼塞的？」，且 陳昶羽向被告表示「我來不及了，小偉有打給你嗎？」、「 他還沒拿？」、「還沒，我放在我家大貨車」、「你過去我 家有一台車號00-000上面有個白鐵桶子」、「3000元」，有 譯文及通訊監察書各1份附卷可查（見附表五編號1、2所示 ），上開譯文陳昶羽於被告詢問怎麼塞的之後立即回應「30 00元」，核與陳昶羽上開證述此通聯譯文係在討論購買甲基 安非他命毒品的錢相符，而從上開譯文並未見吳仁貴與陳昶 羽討論毒品事宜，亦無從得知渠等所提及置放在大貨車、白 鐵桶子內即為毒品，自難僅憑上開譯文據以推論與被告附表 二編號1所示之販賣第二級毒品予陳昶羽有關，而予以認定 被告附表二編號1為販賣未遂；又購毒者或因自己個人施用 之需求、頻率，或購入後復行販售或轉讓予他人施用，而於 同日數次向同一或不同上游購毒所在多有，自難僅以購毒者 購買毒品次數過於頻繁或一次購買數量非微，即據以認定購 毒者無購買之可能，辯護人以前揭情詞為被告置辯，自不足 採。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定， 應依法論科。
、被告陳昶羽部分
訊據被告陳昶羽固坦承有於事實欄一（三）所示之時間地點 交付甲基安非他命1包予許哲瑋並收取1000元之對價等事實
，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：許哲瑋之前 就有口頭跟我說要跟我合資2000元購買甲基安非他命，於是 我在前一日即附表二編號3所示之時間地點先向吳仁貴購買 2000元毒品後，再於翌（13）日到中央飯店倒其中一半即 1000元的量給許哲瑋，他再給我1000元，我沒有販賣的犯意 ，我跟許哲瑋是合資云云。經查：
一、證人許哲瑋於本院審理時證稱：104年4月13日之前陳昶羽 有打電話給我說要一起買甲基安非他命，但我沒有答應他 ，在104年4月13日陳昶羽來中央飯店後就賣了1000元的甲 基安非他命給我，案發當時我在中央飯店上班，陳昶羽帶 安非他命來中央飯店要我開一間房間給他，我跟他在聊天 時看到他拿安非他命來吸食並問我要不要跟他買，附表三 編號18至26是我跟陳昶羽的通聯，編號19提到「可以七三 分」是他一直找我跟他一起賣毒品，七三分是賣毒品分帳 的錢，而編號26提到「你隨時注意一下」也是他叫我幫他 找飯店內有沒有人要買毒品，後來在當日5時7分他要離開 飯店，我有上去他房間跟他買了1000元毒品，他給我一點 點的安非他命用香菸盒裝給我（見院1卷第171、173、176 、177頁）；核與其於偵訊中證稱：104年4月13日我在中央 飯店擔任房務，當天陳昶羽打電話給我說他有毒品要我介 紹買家給他，並要載我去中央飯店上班，後來他到中央飯店 我就開了9樓的一間房間給他，他在約5時7分許打我手機說 他要離開了，我就問他有沒有「東西」即安非他命，他說他 沒有袋子後來就叫我到9樓找他，他就拿了一個香菸盒外的 塑膠袋裝了安非他命給我，我沒看到他如何分裝，他是直接 拿一小包給我並跟我收了1000元後，他就離開飯店等語（見 偵4卷第47頁），證人許哲瑋前後證述一致，復觀諸警方通 訊監察被告陳昶羽使用門號0000000000號行動電話，許哲瑋 確於104年4月12日18時19分2秒、22時17分39秒、22時50分 22秒、104年4月13日1時52分56秒、1時53分47秒、3時27分 34秒、3時44分16秒、3時46分15秒、5時7分31秒以其持用門 號0000000000號行動電話與被告上開門號聯繫，陳昶羽向被 告表示「你幾點要來」、「你要載我去公司嗎？」、「樓上 有地方可以做」、「直接上來9樓就好」、「你就直接上來 」、「你那邊還有東西嗎？還是你先給我，你先給我幾千塊 的東西就好了阿，我又跑不掉」，而被告表示「你要過去了 嗎？我去你家找你，你去公司之前我就跟你講一講，這樣我 就不用開房間了，可以七三分，都我做」、「有沒有房間？ 」、「你要吃東西嗎？我要過去」、「櫃臺有沒有在吃？」 、「你等下幫我開一間」、「有沒有一些年輕人」、「你有
沒有撿到糖果阿」、「我要開房間」、「我要走了，可以看 阿」、「你隨時注意一下」，並相約在中央飯店9樓某房間 內，有譯文及通訊監察書各1份附卷可查（見附表三編號18 至26所示），以其等僅相約見面並以隱誨用語表示「你要吃 東西嗎」、「櫃臺有沒有在吃」、「你那邊還有東西嗎？先 給我幾千塊的東西」，確與一般拿取毒品交談，為避免查緝 ，而以雙方默契之用語為之模式相當，且與證人許哲瑋上開 證述被告要其在中央飯店找買家購買毒品，並談論分帳事宜 ，事後於被告要離開飯店時才詢問被告還有沒有毒品要以10 00元跟他購買相符，足認被告確於上開時間、地點交付甲基 安非他命1包予許哲瑋，並向許哲瑋收取1000元等事實，應 屬為真。
二、被告雖以前揭情詞置辯，然以被告於附表三編號18至26所示 之譯文提到「可以七三分都我做」、「櫃臺有沒有在吃」、 「你要吃東西嗎」、「有沒有一些年輕人」、「隨時注意一 下」，可知被告一再向許哲瑋兜售毒品或要求許哲瑋幫忙注 意中央飯店有無買家購買毒品，此與一般販賣毒品之賣家無 異，再者，倘被告果係與許哲瑋合資購買甲基安非他命，渠 等對於共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量、購 買對象、推派何人出面購買等節，定當有所討論，且無須事 後再與許哲瑋討論出售毒品數量及價錢，然觀諸附表三編號 18至26所示之譯文，全未提及攸關合購之細節，甚而直至被 告離開飯店時許哲瑋始於電話中談論毒品數量及價格（件附 表三編號26譯文提及「那邊還有東西嗎，先給我幾千塊的東 西，我又跑不掉」），益徵被告於案發前一日即附表二編號 3所示之時間地點向吳仁貴購入毒品，而於翌（13）日由許 哲瑋出資1000元價金向被告購買毒品等情，堪屬事實，實難 據以認定許哲瑋出資1000元係與被告合資，且被告向上游購 入毒品後，是否僅一部份供己施用，一部份係無營利意圖之 替許哲瑋代購，亦難從上開譯文即據以認定，是被告所稱與 許哲瑋合購毒品云云，尚難採信。
三、再者，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科 處之無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰 金而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事 事實欄一（三）所示之行為，足見被告有營利之意圖，至為 明顯。是被告與許哲瑋達成毒品交易之合意並當場交付，收 取價金，已如前述。依其主觀犯意，係出於為自己計算之營 利意圖，即應成立販賣毒品罪，被告上開所辯，尚非可採。四、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯係卸責之詞，不足 採信，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
乙、論罪科刑
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非他 命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第2級毒品罪之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以下之未成年 人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，仍以 藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法 理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。查被告 陳仕棋就附表一編號3所示之無償轉讓甲基安非他命1包並未 扣案，重量不詳，且卷內無積極證據足證被告所轉讓之甲基 安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而 於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓 第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為 有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未 達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6 項之罪；而李鴻明受轉讓時均非18歲以下之未成年人，非應 適用毒品危害防制條例第9條第1項加重處罰之情形，是被告 轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依藥 事法第83條論處。
二、核被告陳仕棋就附表一編號1、2、4所為、被告吳仁貴就附 表二編號1至3所為、被告陳昶羽就事實欄一（三）所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被 告陳仕棋就附表一編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。被告陳仕棋、吳仁貴、陳昶羽就販賣第二級毒品 前持有第二級毒品之行為，及被告陳仕棋就轉讓禁藥前持有 第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒 品之低度行為均為其後販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告陳仕棋就附表一編號4所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，已如前述，起訴
意旨謂被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪；又起訴意旨認被告陳仕棋就附表一編號 3所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪，均容有未洽，惟基於起訴之基本社會事實同一，本院自 應加以審理，並變更起訴法條，併予敘明。被告陳仕棋就附 表一編號1、2、4所示所示之販賣第二級毒品（3罪）、附表 一編號3所示轉讓禁藥（1罪）共4罪；被告吳仁貴就附表二 編號1至3所示所示之販賣第二級毒品（3罪），犯意各別、 行為互殊，均應分論併罰。
三、刑之加重與減輕：
（一）被告陳仕棋部分
⒈關於附表一編號1、2、4販賣第二級毒品罪部分 ⑴ 累犯：被告陳仕棋前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺 灣高等法院高雄高分院以99年上訴字第2053號判決判處有 期徒刑3年6月確定，於103年1月14日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於103年11月12日縮刑期滿，假釋未經撤銷 視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 足參，是被告陳仕棋受有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之4罪（即附表一編號1至4所示） ，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無