最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三八○號
上 訴 人 中國貨櫃運輸股份有限公司
法定代理人 林進春
訴訟代理人 張樹萱律師
被 上訴 人 盛弘營造有限公司
法定代理人 臧幼賢
訴訟代理人 林信子律師
被 上訴 人 幸聯營造廠股份有限公司
法定代理人 李振暉
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日台灣高等法
院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人之法定代理人已由趙棟臣變更為林進春，被上訴人幸聯營造廠股份有限公司之法定代理人亦由何慧君變更為李振暉，林進春與李振暉分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次查上訴人主張：訴外人盛全營造有限公司（下稱盛全公司）邀被上訴人為連帶保證人於民國八十一年五月二十二日與伊簽訂工程合約書，承攬坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段七二六地號等土地之山坡地開發停車場工程。伊於開工時已預付工程款新台幣（下同）三千六百萬元，盛全公司雖依約先後提供富邦商業銀行、萬通商業銀行三重分行所出具五千萬元之履約保證金保證書，惟保證期限屆滿後，未再提供，僅簽發面額三千六百萬元之本票作為履約擔保，伊嗣於八十四年二月十三日與盛全公司達成協議，約定該公司應於同年三月二十三日前交付由金融機構出具金額三千六百萬元之工程履約保證書，因盛全公司經催告後並未提出該保證書，且交付之上開本票亦經提示不獲付款，伊乃於八十四年十二月十八日及八十五年一月八日先後通知解除契約。契約既經解除，伊自得請求盛全公司返還預付工程款三千六百萬元，扣除伊之欠款後，伊尚得請求三千零七十一萬五千零六十七元等情。基於連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊等並未任盛全公司之連帶保證人，工程保證書上之印文與伊等之印章不符，伊等不負保證之責任。又依上訴人與盛全公司簽訂之工程合約書第十三條記載，盛全公司不依約施工，經上訴人定期催告，仍未履行，始得解除契約，上訴人所提八十四年十月二十七日與八十五年一月五日函件，僅通知盛全公司提出三千六百萬元之工程履約保證書，並未限期命盛全公司履行契約，故其解除契約，並非合法等語，資為抗辯。
原審以：上訴人與盛全公司簽訂工程合約書後，已依約預付盛全公司三千六百萬元工程款，盛全公司亦先後提出由富邦商業銀行、萬通商業銀行三重分行出具金額五千萬元履約保證金保證書，惟保證期間屆滿後，盛全公司僅簽發面額三千六百萬元之本票交付上訴人，作為履約擔保，嗣雙方於八十四年二月十三日達成協議，盛全公司承諾於同年三月二十三日前交付三千六百萬元之工程履約保證書與上訴人，如不交付，上
訴人可提示盛全公司簽發之三千六百萬元本票。盛全公司屆期未提出保證書，經上訴人限期催告後，仍未履行，上訴人即提示上開本票，惟不獲付款，上訴人乃通知解除契約之事實，固有工程合約書、保證書、本票、退票理由單、協議書、律師函等件在卷可稽。惟上訴人與盛全公司簽訂之工程合約書，係以上訴人給付工程款，盛全公司承攬停車場工程為目的，即盛全公司之主要義務在施作工程，至提供銀行保證書，僅係擔保施工義務之實現或履行施工義務所發生之損害賠償責任，及保障上訴人所預付三千六百萬元工程款之附隨義務。上開工程合約及協議書均無違反此義務得解除契約之約定，則在主義務仍依約履行之情況下，上訴人究不得以盛全公司違反該附隨義務為由解除契約。上訴人對盛全公司所為解約之通知，不生效力。上訴人既不得請求盛全公司返還工程預付款三千六百萬元，則其本於連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付三千零七十一萬五千零六十七元及其利息，即非正當，不應准許。因而廢棄第一審所為命被上訴人盛弘營造有限公司給付部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴。
查附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。原審認定上訴人與盛全公司所簽訂之工程合約書，約定盛全公司應提供銀行保證書，係為擔保施工義務之實現、履行施工義務所發生之損害賠償責任，及保障上訴人所預付三千六百萬元工程款，果爾，盛全公司違反此項約定，是否不影響上訴人契約利益及目的之完成，尚非無疑。原審就此未詳加審酌，徒以該約定屬附隨義務，而上訴人與盛全公司間並無違反此義務得解除契約之約定，即認上訴人不得解除上開工程合約，進而為其不利之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
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