最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三○七號
上 訴 人 振發營造工程股份有限公司
法定代理人 尤慶農
訴訟代理人 林開福律師
黃幼蘭律師
被 上訴 人 台榮營造股份有限公司
法定代理人 楊振垓
訴訟代理人 林坤賢律師
被 上訴 人 東譽營造有限公司
兼 右一 人
法定代理人 蔡柳東
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日台灣
高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第九八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊前因被上訴人蔡柳東及訴外人劉劍成、吳文卿之介紹而承包被上訴人台榮營造股份有限公司（下稱台榮公司）向台中縣政府所承攬之「台中縣第九期大里㈡第五、六、七期鄰里市地重劃工程（下稱系爭重劃工程）」，並與台榮公司於民國八十五年三月七日簽訂工程承包契約書（下稱系爭承包契約書），承包總金額為新台幣（下同）九千二百五十萬元，分十一期給付，依照台榮公司與縣政府合約規定請款辦法，請款後依比例保留百分之九點五為工程保留款，被上訴人東譽營造有限公司（下稱東譽公司）為台榮公司之連帶保證人，就台榮公司應付伊之工程保留款負連帶責任。台榮公司已向台中縣政府領取十期工程款，共計九千九百七十六萬二千一百七十三元，扣除伊允諾支付介紹人蔡柳東、劉劍成、吳文卿之三成佣金（或稱仲介費用、介紹費）及伊實際領取之工程款五千八百三十萬三千七百九十二元後，伊尚有工程保留款九百四十七萬七千四百零六元保留在台榮公司處。伊向台榮公司請領第八期工程款時，介紹人蔡柳東、劉劍成、吳文卿等人要求伊分擔應支付台榮公司之「牌稅」（上訴人或稱管理費用、被上訴人或稱借牌費、管理費），數額為工程款的百分之五，伊只答應分擔一半即工程款的二點五，扣除後，台榮公司前揭工程保留款尚餘百分之七，台榮公司又以將工程保留款由百分之九點五改成百分之七點五之方式，先行給付上訴人百分之二工程款，伊尚有百分之五工程保留款四百九十八萬八千一百零九元。嗣因台中縣政府無法將妨礙工程施工之地上建物完全拆除完竣，台榮公司遂向台中縣政府終止系爭重劃工程承攬契約，則伊與台榮公司之工程契約顯然因不可歸責於雙方之事由而嗣後給付不能，伊與台榮公司皆免為給付及對待給付，雙方債之關係因而終止。伊並以起訴狀繕本之送達，向台榮公司為終止契約之意思表示，台榮公司應返還該工程保留款四百九十八萬八千一百零九元。又若東譽公司未經股東會決議同意或該公司章程未列載得擔任工程保證人，依公司法第十六條規定，應由負責人蔡柳東自負保證責任等情，求為命被上訴人連帶給付四百九十八萬八千一百零九元及其法定
遲延利息之判決。
被上訴人台榮公司則以：系爭重劃工程實際施作承攬人係上訴人，伊於系爭工程中，僅為借牌，依供牌慣例，所能請求之款項即「牌稅」，約定為工程價之百分之十，但承攬人補足發票，即退還百分之五之營業稅而成為百分之五，兩造合意之「牌稅」即為工程契約書第㈤條所稱保留款百分之九點五，惟上訴人不補發票憑證，身為牌主之伊即無法作帳，將造成鉅額利潤，而面臨鉅額之營利事業所得稅之負擔，依契約書第六條付款憑證第一款，該百分之五稅款退回即自百分之九點五中沖退，此時「牌稅」成為百分之四點五，此費用為打理營利事業所得稅及處理稅務等管銷之用，可知百分之九點五保留款為牌主之「牌稅」，並非無涉等語。被上訴人東譽公司、蔡柳東則以：東譽公司依其公司章程第十四條訂定，得為同業間之對外保證，上訴人不得對蔡柳東之請求。蔡柳東雖為系爭工程之介紹人，然台榮公司之應付款項已付清，上訴人所稱東譽公司就借牌「牌稅」之負擔與本案無涉等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人經蔡柳東及訴外人劉劍成、吳文卿之介紹，與台榮公司於簽訂系爭承包契約書，承包台榮公司向台中縣政府承攬之系爭重劃工程，總金額九千二百五十萬元，分十一期給付，付款辦法依台榮公司與台中縣政府合約規定請款辦法請款後，依比例保留百分之九點五為工程保留款，台榮公司已向台中縣政府領取之十期工程款，共九千九百七十六萬二千一百七十三元，扣除上訴人允諾支付人蔡柳東、劉劍成、吳文卿三成工程款之佣金，上訴人實際領取之工程款為五千八百三十萬三千七百九十二元，每期有百分之九點五為工程保留款，共九百四十七萬七千四百零六元，其中百分之五工程款四百九十八萬八千一百零九元，被保留在台榮公司處等情，為兩造所不爭，且有台中縣政府工程契約書、系爭承包契約書、付款明細等影本足憑，堪信屬實。上訴人固主張：已支付佣金三千三百九十七萬六千二百一十八元予介紹人蔡柳東、劉劍成、吳文卿，約定佣金包括「牌稅」在內，嗣後承諾分擔一半「牌稅」即工程款的百分之五，該保留工程款百分之九點五部分，其中百分之五係支付管理費用，指「牌稅」之計算數額而已，非屬發票營業稅云云。惟查：㈠台榮公司於承攬系爭重劃工程所處地位為借牌，實際承攬人為上訴人，為兩造不爭執之事實。上訴人固謂「牌稅」即工程款之百分之五，應由仲介人蔡柳東、劉劍成、吳文卿負擔，惟被上訴人否認之；而上訴人提出之八十七年四月二十七日協議書（下稱系爭協議書）第二條記載：「甲方（台榮公司）與台中縣政府前揭工程之工程款無論增減，介紹人丙方及劉劍成之代支費用共新台幣參仟陸佰萬元，均固定不變。」，該協議書乙方雖為訴外人慶展環保股份有限公司及順發環保股份有限公司出名簽署，上訴人自承其亦受該協議書中約定事項而負擔「牌稅」，該佣金載為三千六百萬元亦吻合，足見系爭協議書對上訴人亦發生效力。系爭協議並未明白表示佣金應包括「牌稅」在內，上訴人所謂，與蔡柳東、劉劍成、吳文卿約定佣金包括「牌稅」在內云云，並不足取。㈡系爭協議書第一條復載：「甲乙雙方於八十五年三月七日所簽協議書第五條保留工程款百分之九點五部分，其中百分之五係支付甲方管理費用。」，其所謂協議書即系爭承包契約書為兩造所不爭。觀該約定條文，保留工程款百分之九點五，其中百分之五係支付甲方管理費用，既謂保留工程款，顯係由台榮公司自收取之工程款中予以保留；況上訴人提出之付款明細表，甲方（台榮公司）項目百分之九點五所列項目名稱即為『牌稅及保留款』，亦可見該百分之九點五
為包含應付予台榮公司之「牌稅」在內，又其表格制作本身將丙、丁方佣金及甲方牌稅及保留款各自分開，尤其上訴人於業主發還每期工程款時亦未爭議，按如其所製作前述表格及所自承由介紹人先行領取佣金款後，再由兩造間領取各自應取得分配之款項，上訴人所謂佣金包括「牌稅」在內，並無根據。且此付款明細表係上訴人所製作，上訴人對於此明細表計算之項目及數額，當知之甚詳，如果佣金包括牌稅在內，上訴人又自承業已給付仲介人如其表格所示佣金，因此上訴人如未同意該佣金之給付，而認為佣金應包括「牌稅」在內，自應由上訴人逕予扣除，豈無異議領款十次後，始行主張之理？兩造既約定其中百分之五係支付台榮公司之「牌稅」，台榮公司即依此約定方式處理，自非無據，上訴人將該百分之五主張為牌稅之計算數額，自無足採。至於系爭協議另有：「此項管理費用……，乙方負擔百分之貳點伍，餘由丁方負擔」，然此僅係上訴人與丁方（蔡柳東）之間如何分擔前開管理費之問題，究不得據此約定，即謂台榮公司應返還上訴人所謂之工程保留款。㈢系爭承包契約書第六條付款憑證第一款記載：「乙方（上訴人）於領取各期工程款時，同時給予甲方（台榮公司）全額憑證，如無特殊原因無法按時給付上列憑證予甲方，甲方得停止付款，或加倍保留工程款。」，此係因上訴人若不予發票憑證，則為牌主之台榮公司勢必無法作帳，要自行吸收，造成鉅額利潤，此時牌主將面臨龐大數額之營利事業所得稅之負擔，此部分稅款退回即自百分之九點五中沖退，所剩之「牌稅」為牌主打理營利事業所得稅及處理稅務等管銷之用，而台榮公司依上訴人開立發票亦已自保留工程款內沖退等情，有上訴人所提出前揭付款明細表中乙方項目（上訴人）載有發票退稅款費用可證，發票退稅額係從台榮公司「牌稅及保留款」中扣除。綜上所論，台榮公司既為牌主，其辯稱：保留系爭工程款實係借牌之管理費用云云，自可採信。系爭工程保留款，既係台榮公司保留借牌之「牌稅」，上訴人不得請求台榮公司返還，其請求被上訴人連帶給付保留工程款四百九十八萬八千一百零九元及其利息，於法無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審一面認定：上訴人與台榮公司於八十五年三月七日訂定系爭承包契約書，承包台榮公司向台中縣政府承攬之系爭重劃工程；一面又謂：台榮公司於承攬系爭重劃工程所處地位為借牌，實際承攬人為上訴人，已難謂無理由矛盾之違誤。而承攬承攬人所承包之工作之法律關係，與借用他人之牌名而承攬工作並支付該他人費用之法律關係，並不相同，二者不能併存，原審竟同時認定上開二事實存在，於法更難謂為合。究竟上訴人與被上訴人台榮公司間之關係為何？為事實審之原審即應調查並為明確審認，始得憑以適用法律。次查，關於系爭協議書，其甲方為台榮公司，乙方由訴外人慶展環保股份有限公司及順發環保股份有限公司出名簽署，上訴人自承其亦受該協議書中約定事項而負擔「牌稅」，該協議書對上訴人發生效力，亦為原審認定之事實。若此，上訴人與台榮公司均應受該協議書之拘束。乃原審竟先就該協議書第一條載：「甲乙雙方於八十五年三月七日所簽協議書第五條保留工程款百分之九點五部分，其中百分之五係支付甲方管理費用。」，認台榮公司得依該約定方式處理；惟就其中關於：「此項管理費用……，乙方負擔百分之貳點伍，餘由丁方負擔」之約定，卻謂僅係上訴人與丁方（蔡柳東）之間如何分擔前開管理費即「牌稅」之問題，而為上訴人不利之論斷，同樣係屬「牌稅」事項之約定，卻為先後相反之論斷，自欠允洽。本件事實仍有不明，自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判
決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
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