最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六八五一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾耀盛
右上訴人因向東昇自訴常業詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年八月九日
第二審判決（八十九年度上訴字第一二九五號，自訴案號：臺灣桃園地方法院署八十
六年度自字第二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（處有期徒刑一年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）「投資加盟」與「代理銷售」在法律上之意義完全不同，投資加盟對外之商號名稱均以加盟之公司或商號名稱稱之，如統一超商者是，代理銷售則必先另設立公司行號，從而三洋電訊有限公司（下稱三洋公司）縱然於民國八十四年二月十五日因故倒閉，上訴人任負責人之臺航國際事業有限公司（下稱臺航公司）亦無受重大損失之虞，原判決未查明臺航公司與三洋公司間究係「投資加盟」抑或「代理銷售」，即遽認臺航公司因三洋公司倒閉遭受重大損失，顯有認定事實不依證據之違法。（二）交通部電信總局（下稱電信總局）受理數位式低功率無線電話業務申請之政策多變，迄本案判決為止，受理申請之事，尚處於懸而未決之階段，而其開放方式係採公開招標方式辦理，履約保證金僅須新臺幣（下同）一百五十萬元，原判決援引該局八十三年十一月二十五日八三｜營七六｜五（二七）號公告所載：受理申請經營數位式低功率單向無線電話業務開放經營之地區，僅限於台北縣、市（含基隆市），台中縣、市，高雄縣、市三大都會區，已因其後該局研議回歸預算法第九十四條規定而不設限云云，有八十八年四月十五日新聞紙刊載之內容足證。況依經營理念，在八十三年十一月二十五日公告期間，上訴人亦非不得透過與台北縣、市區之公司，以加盟投資或代理銷售方式經營數位式低功率無線電話業務。原判決援引電信總局上開公告為判決之基礎，既與事實有矛盾之處，且有應於審判期日調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法。（三）原判決認定上訴人任負責人之臺航公司無經營「ＣＴ２（二哥大）」之資力及能力，惟電信總局研議結果，採公開招標或拍賣方式，其履約保證金僅需一百五十萬元，何以臺航公司無經營「ＣＴ２（二哥大）」之資力及能力﹖原判決即應調查，詎其竟以主觀推論之方式（即三洋公司倒閉使臺航公司遭受重大損失）曲解臺航公司無此資力及能力，其此部分採證顯然違背證據法則。（四）臺航公司向投資大眾出示之「代收股款委託授權合約書」第六條約定：「乙方（即臺航公司）若因政令變更或有非乙方所能控制之原因，以致不能取得電信總局之核許營業執照，乙方應無息退還甲方（即投資人）所委託之代收股款」，乃一般契約之必要規範。蓋公家機關政策每因
依法令規範而生變更，原判決援引上開契約條款，認定上訴人施用詐術，其採證自屬違法。況且上訴人事後因經營策略失敗，導致無法依約退還投資款，亦非上訴人是否觸犯常業詐欺犯罪之直接證據云云。
惟查原判決依憑上訴人在第一審供認：「八十三年間臺航公司有向三洋公司取得中壢地區ＣＴ２基地台的經銷權，約定由三洋公司在中壢地區架設基地台，後三洋公司倒閉，我們也被騙錢。三洋公司根本沒有架設基地台，後來臺航公司又找了鈞得公司，約定由鈞得公司在臺航公司附近架設二十幾個基地台，但未經營，只是個示範區，後即未再做ＣＴ２有關的經營，臺航公司曾在中壢市某公司二十二層的頂樓，及龜山鄉各設有一個基地台，該兩個基地台不是ＣＴ２的台，而是特哥大中繼式無線台，ＣＴ２的基地台沒有設置，因設置ＣＴ２基地台，需要龐大的資金，不可能去做」、自訴人向東昇之指訴、證人劉明倫、許英傑、譚德生、古金春、倪運祿、謝阿春、洪水祠、涂壬星、黃漢煉、曾文宏、曾守誌、劉俐杜之證言、第一審共同被告陳志明、黃振照供稱：「臺航公司於八十四年十一月就做不下去了」、卷附之電信總局八十三年十一月二十五日八三｜營七六｜五（二七）號公告影本、以臺航公司名義製作之臺航便利通民營電信事業出版之「ＣＴ２（二哥大）特別報導」、桃園縣政府營利事業登記證影本、經濟部公司執照影本、臺航公司股東名冊影本、臺航公司與自訴人及其他被害人簽訂之加盟合約書影本、臺航公司出具之收款收據影本、股票領取憑證影本及臺航公司帳冊影本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之常業詐欺犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯稱，認非可採，予以指駁，復列舉理由，說明上訴人係以犯詐欺罪為常業。就形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據、採證違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。再依卷附臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第七０五八號不起訴處分書影本內告訴意旨所載，臺航公司遭三洋公司倒債共計五百六十四萬六千四百元（見第一審卷第二五頁），而臺航公司登記之資本額則係一千萬元，有臺航公司桃園縣政府營利事業登記證影本、經濟部公司執照影本在卷可按（見第一審卷第五頁至第七頁），上訴人及原審共同被告蕭玉城就臺航公司遭三洋公司倒債乙事，復供承不諱（見偵六八八七號卷第二四頁背面、第一審卷第八九頁、第一九六頁），則原判決事實認定：「三洋公司於八十四年二月十五日因故倒閉，臺航公司遭受重大損失」，與上引卷內證據資料，並無不符。上訴意旨（一）指摘原判決認定事實不依證據，顯非依據卷內證據資料而為主張。又上訴人在第一審已供認：「（問：究竟有無向有關部門提出聲請﹖）無，因資金不足，而且桃園地區一直未公告可以申請」（見第一審卷第二二七頁背面），則原判決援引電信總局八十三年十一月二十五日八三｜營七六｜五（二七）號公告所載：公告受理申請經營數位式低功率單向無線電話業務開放經營之地區，僅限於台北縣、市（含基隆市），台中縣、市，高雄縣、市三大都會區，認定上訴人明知電信總局於八十三年十一月間開放經營數位式低功率單向無線電話業務申請之地區僅限於台北縣、市（含基隆市），台中縣、市，高雄縣、市三大都會區，並未包含桃園縣、市地區，與上引卷內證據資料之內容，並無牴觸。上訴意旨引用八十八年四月十五日報刊登載：「交通部研議開放低階行動電話業務時，決回歸預算法規範」，主張自斯時起申請經營數位式低功率單向無線電話業務已不受地區限制云云，即令屬實，對上訴人於八十四年二月至同年十二月間，藉口招募ＣＴ２（二
哥大）中繼站加盟商，使向東昇等人陷於錯誤，因而交付財物之常業詐欺犯罪之成立，並無影響。則本件犯罪完成後，交通部對經營數位式低功率單向無線電話業務之申請是否已不受地區限制，既非法院認定事實及適用法律之基礎，原審法院未予調查，自未違法。再者上訴人於第一審已供認臺航公司並未經營ＣＴ２（二哥大）業務（見第一審卷第二二七頁）。原判決以上訴人前開供述與卷附臺航公司帳冊影本內記載，臺航公司之收入幾乎全為業務員向外招募投資人所繳之股款，而支出部分亦主要為公司員工薪資、公司日常基本開銷之支付，並無真正與ＣＴ２業務有關及遍查全卷，上訴人及蕭玉城始終無法提出有關公司有正常經營ＣＴ２業務之任何證據等證據資料，相互印證，認定臺航公司並未實際經營ＣＴ２業務。該屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）據之指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法。顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查上訴人在第一審即供稱：「ＣＴ２基地台沒有設置，因設ＣＴ２基地台需要龐大的資金，不可能去做，需要上億以上資金，我們這種小公司不可能有這麼多資金」（見第一審卷第二二七頁）。至於所謂履約保證金，不過是供履約保證之用，非可與投資該項事業所需資金之數額同視，原判決援引上訴人前開供述，認定臺航公司並無能力或資力經營ＣＴ２業務，並未違法，亦非僅以臺航公司遭三洋公司倒債，受有重大損害乙事，遽為前開認定。上訴意旨（三）執此指摘原判決採證違背證據法則，顯非依據卷內資料而為主張。末查契約約定之內容如何，繫於雙方當事人之合意，原判決以臺航公司與投資人間所締結之「公眾第二代數位式無線電話民營電信事業代收股款委託授權合約書」第六條約定「乙方（即臺航公司）若因政令變更或有其他非乙方所能控制原因，以致不能取得交通部電信總局之核許營業執照，乙方應無息退還甲方所委託之代收股款」，與投資人欲依約定向臺航公司要求退還股款時，臺航公司竟拒絕返還，已據自訴人指訴綦詳，並經證人即投資人曾守誌、劉俐杜證述明確及第一審同案被告陳志明即臺航公司之員工亦供認：公司規定一定要有業績之後，才能退還原先之投資等事實，相互印證，認定上訴人係以向投資人騙稱「可全數退款」之手法，詐取投資人之信任，使投資人陷於錯誤，交付財物。核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（四）執此指摘原判決採證違背證據法則，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之報刊新聞影本，無從斟酌，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日