臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度訴字第977號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第3303號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之廠牌NOKIA 門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「庭仔」）明知甲基安非他命業經政府公告為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命 牟利之犯意，先以不詳方式取得甲基安非他命，適乙○○於 民國97年3 月11日下午1 時21分許，以門號0000000000號行 動電話撥打其所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲 向伊購買甲基安非他命時，即應允之，乙○○旋即前往其位 於屏東縣屏東市○○里○○路72號之住處門口，其遂與乙○ ○約定以新臺幣（下同）9,000 元之價格出售重約1 錢之甲 基安非他命予乙○○，惟當時僅先將數量不詳之甲基安非他 命交1 小包予乙○○，乙○○亦僅先支付5,000 元價金予伊 ，並約定當晚再交付其餘甲基安非他命及價金；乙○○購得 上開甲基安非他命後，旋於同日下午2 時許，在其住處房間 內，將上開甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，用火燒烤後 ，施用產生之白煙1 口後，發現該甲基安非他命竟產生惡臭 、品質甚差，旋於同日下午2 時5 分許，撥打甲○○上開行 動電話，告知甲○○此事，並要求退還2,000 元，甲○○乃 於翌日透過其與乙○○之友人趙彥丞退還1,500 元予乙○○ ，故其僅獲利3,500 元，且亦未再交付其餘甲基安非他命予 乙○○。嗣警方於97年5 月16日下午3 時許，持本院核發之 搜索票，至其上開住處進行搜索，查扣其所有供本件販賣毒 品所用之上開NOKIA 牌門號0000000000號之行動電話1 支及 與本案無關之附表所示之物，而循線查知上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外 之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察 官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證 據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院 審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉 案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承證人乙○○於上開時間欲向其購買價值約 9,000 元之量之甲基安非他命，其應允之，並將1 小包白色 晶體交給證人乙○○，當場收取證人乙○○支付之5,000 元 之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，先於警詢及 偵訊時辯稱：其係與乙○○共同出資向趙彥丞購買甲基安非 他命云云，又於本院改口辯稱：我是將鹽巴假裝成甲基安非 他命賣給證人乙○○，並未販賣甲基安非他命云云；辯護人 則為被告辯護稱：本件並無毒品扣案，且依證人乙○○之證 詞及通訊監察譯文內容，被告交與證人乙○○之物是否係甲 基安非他命，尚有疑義。惟查：
㈠、證人乙○○於97年3 月11日下午1 時21分許，以門號 0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號 行動電話，表示欲向被告購買甲基安非他命，被告應允後， 證人乙○○前往被告之住處門口，證人乙○○表示欲購買價 值約9,000 元、大約1 錢重之甲基安非他命，被告即當場將 數量不詳之甲基安非他命1 小包交給證人乙○○，乙○○乃 先支付5,000 元，並約定於當日晚上，再互相交付其餘甲基 安非他命及尾款，嗣證人乙○○以玻璃球吸食器燒烤之方式 施用其向被告購得之上開甲基安非他命後，發現該甲基安非 他命經燒烤融化後，竟發出惡臭、顏色極黃，品質不佳，旋 於同日下午2 時5 分許，以前開電話打給被告，表示要退貨 ，並要求被告退錢，被告乃透過證人趙彥丞退還1,500 元予 乙○○等事實，業經證人乙○○於本院審理時證述明確（見
本院卷第48至51頁），而被告與證人乙○○均稱渠等原本並 無恩怨，亦無債務糾紛等語（見本院卷第12頁背面、第51頁 ），證人乙○○理顯無甘冒偽證罪責，以前開虛偽證詞陷害 被告之動機及必要，另證人趙彥丞於警詢中亦證稱：乙○○ 曾告知伊向被告購買甲基安非他命之事，乙○○告知伊，伊 向被告購買之甲基安非他命品質很差，要向被告退貨，警方 提示之97年3 月12日晚上11時22分55秒之通訊監察譯文，係 其與被告之通訊內容，被告打電話予伊，要求伊先拿1,500 元給乙○○，是購買毒品退費的錢等語（見本院卷第27頁正 反面），此外復有被告所使用之0000000000號行動電話與證 人乙○○使用之0000000000號行動電話於97年3 月11日之通 聯譯文、被告使用之上開行動電話與證人趙彥丞使用之 0000000000號行動電話於97年3 月12日晚上11時22分55秒之 通聯譯文內容可資佐證（見臺灣屏東地方法院檢察署97年度 警聲搜字第388 號卷第頁27、28、31、32頁），被告亦自承 證人乙○○欲以9,000 元向其購買甲基安非他命，其應允之 ，並先交付1 小包白色晶體予證人乙○○，且先收取5,000 元，約定之後再交付其餘毒品乙事（見本院卷第78頁背面） ，證人乙○○上開證詞應堪採信。至於證人乙○○於警詢時 固稱其欲向被告購買5,000 元之甲基安非他命，先支付被告 3,000 元云云（見本院卷第24頁），惟其於審理時表示製作 筆錄與案發時間已相隔有時，記憶不清，但此2 個數字必有 1 個正確等語（見本院卷第76頁背面），參以被告於本院審 理時所為前開供述，與證人乙○○於本院所證相符，是應認 證人乙○○於審判期日證述之情節方為實情，附此敘明。㈡、又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台 上字第1599號判例可資參照。本件證人乙○○就其向被告購 買上開甲基安非他命之總價、其已交付被告之價金數額、在 何地向被告取得上開毒品等細節，渠等證詞雖有些許出入， 惟其明確指述被告有出售甲基安非他命予伊，其有支付價金 予被告，且其因購得之甲基安非他命品質差，要求被告退錢 等主要情節始終一致（見偵卷第11、12頁、本院卷第48至51 頁），且其證詞齟齬之處，均係枝微末節之事，而證人乙○ ○作證時，距離案發時間即97年3 月11日已有數月之隔，記 憶難免有些模糊，是其對於前開細節有所淡忘，致為相異之 證述，尚與常情無違，自難以此遽認其證詞不實。㈢、至被告於本院雖辯稱：其當時係以家中炒菜用之台鹽食用鹽 佯裝甲基安非他命賣給證人乙○○云云。惟依證人乙○○於
警詢及本院審理時所為證詞，證人乙○○顯然已經施用其向 被告購得之物無訛（見本院卷第24、49、50頁），而此節觀 諸證人乙○○與被告之97年3 月11日下午2 時5 分53秒之通 聯譯文內容：「證人乙○○稱：『進仔，我從來沒有看過這 種的，不好用真的不好，我吃不好』，被告稱：『目前是這 種而已，我本身也是這種』」等語益加明確，辯護人所陳證 人乙○○尚未施用其向被告購買之物云云，顯有誤會，至於 證人乙○○於偵訊時故曾證稱；因為東西很臭，我沒有用云 云（見偵卷第11頁），然其已於本院審理時極為肯定地詳述 其施用向被告購得之甲基安非他命之過程、該毒品經燒烤後 之變化等情（見本院卷第49頁、第50頁背面），較諸其前開 偵訊證詞之語焉不詳，顯較能清楚地表達其真意，復與其警 詢所述相符，其於本院之證詞之可信度應不容置疑；又依證 人乙○○於本院所為證詞，可知其向被告購買之甲基安非他 命經燒烤後之融化情形，與其先前所施用之甲基安非他命相 似，僅融化後之顏色較先前所施用者為黃，且味道較臭等情 （見本院卷第50頁正反面），再其又證稱：其斷斷續續施用 甲基安非他命已有10幾年，都是以玻璃球吸食器施用等語（ 見本院卷第49頁），佐以其確曾因施用第二級毒品甲基安非 他命，經本院以96年度毒聲字第456 號裁定送觀察、勒戒， 有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，證人乙○○施用甲基安非他 命之經驗顯極為豐富，堪認其對於甲基安非他命經加熱燒烤 後會產生之化學變化應相當熟悉，是其證稱其有能力分辨食 用鹽與甲基安非他命在以火燒烤後之不同乙節（見本院卷第 50頁正反面），堪值採信，又其觀察向被告購得物品之外觀 ，亦應可正確分辨究係甲基安非他命或食用鹽，然而證人乙 ○○卻始終未提及其所施用之物並非甲基安非他命，有其於 警、偵訊及審理時所為歷次證詞可查，再佐以法務部調查局 97年9 月18日調科壹字第09700359530 號函文所載「低純度 甲基安非他命所含不純物較多，若不純物含有燃燒後會產生 惡臭之物質，以燒烤方式吸食會產生臭味，若不純物僅含有 鹽巴及砂糖，以燒烤方式吸食應不具臭味」等語，證人乙○ ○向被告購得之物應係甲基安非他命毒品無誤，是被告於本 院始辯稱其係以食用鹽摻雜微量砂糖售予證人乙○○云云， 顯係臨訟畏罪卸責之詞，難以採信。另本案未查扣任何甲基 安非他命一事，尚無解於本院就被告將甲基安非他命售予證 人乙○○乙事之認定，附此敘明。
㈣、再者，如前所述，被告與證人乙○○素無恩怨，其何以無故 以食用鹽佯裝毒品欺瞞證人乙○○？又倘如辯護人所言，被
告係以食用鹽詐騙證人乙○○云云，然如被告於警詢所述， 其每半個月至1 個月會施用甲基安非他命1 次（見警卷第2 頁），以其施用甲基安非他命毒品之經驗，理應知悉無法以 此粗糙之手法瞞騙亦有施用甲基安非他命習慣之證人乙○○ 而不被察覺；次者，倘被告故意詐欺證人乙○○，其顯可預 見證人乙○○施用其所出售之物後，將立即發現並非甲基安 非他命，則其理應一次將足量之食用鹽全部交付證人乙○○ ，以詐取總價金9,000 元，豈有僅先向證人乙○○拿取 5,000 元之可能？況其為免證人乙○○追究，且為保有其詐 騙證人乙○○之所得，理應會對證人乙○○避不見面，然其 於交付前開白色晶體予證人乙○○之後，對證人乙○○之多 通來電均皆加以接聽，且表示願意歸還證人乙○○所支付之 價金，此有其與證人乙○○於97年3 月11日、12日之通聯譯 文在卷可按（見臺灣屏東地方法院檢察署97年度警聲搜字第 388 號卷第28、29、31、32頁），被告所辯顯與常情有違， 委無足採。
㈤、末按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體 報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一；故本件雖無法得知被告販賣甲基 安非他命之利得，然倘其無利可圖，當不可能甘冒被供出來 源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣甲基安非他 命予證人乙○○之理，堪認被告顯有藉販賣甲基安非他命予 證人乙○○以牟利之意圖，應堪認定。
㈥、綜上所述，被告前開辯解顯無可採；本件事證明確，被告上 揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，而所謂販賣，不以 販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣 出二者其一之行為，即足構成；被告既以營利之意圖將甲基 安非他命售予乙○○，自應論以販賣第二級毒品罪。是核其 上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有 之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，本件被告販賣甲基安非 他命之次數僅1 次，所得僅3,500 元，數量甚少、所得甚微 ，且販賣對象僅有證人乙○○，犯罪情節當非與大盤毒梟者 可資等同併論，如量處最低之法定刑（販賣第二級毒品為有 期徒刑7 年），依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告 上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處， ，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其 罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告明知施用毒品者容易上 癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民 心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之 甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，且犯後否認犯行、毫無 悔意，惟念其販賣之對象僅1 人，販賣次數亦僅1 次，僅係 少量小額販賣，獲利非豐，暨考量被告犯罪之目的、動機等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又全國各行 動電話公司（含台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有 限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、 和信電訊股份有限公司、中華電信股份有限公司、亞太電信 股份有限公司）均認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡 所有權歸客戶所有乙節，亦有司法院97年5 月6 日院台廳刑 一字第0970009760號函1 份在卷可稽（見本院卷第56至58頁 ），被告自承廠牌NOKIA 、門號0000000000號之行動電話（ 含SIM 卡）係其所有乙情（見警卷第1 頁背面），且本院認 被告持用上開行動電話供其聯絡本件第二級毒品甲基安非他 命之販賣交易事宜，已如前述，是扣案之門號0000000000號 之NOKIA 牌行動電話（含SIM 卡）即為被告所有供其販賣毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告
沒收；再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運 輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收 主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立 法本旨，最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照 ；又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換 價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販 賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防 制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但 書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採 義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣 毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販 毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販 毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，亦有最 高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣 毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒 收。本件被告販賣甲基安非他命予證人乙○○，原已收取 5,000 元，然之後被告已應證人乙○○之要求退還1,500 元 ，故其販賣毒品所得自應扣除其已退還之款項，亦即應為 3,500 元，至其販毒所得雖未扣案，然並無證據證明已不存 在，依上開說明，自仍應宣告沒收被告販賣予證人乙○○甲 基安非他命之價金3,500 元，且如一部或全部不能沒收時， 以其財產抵償之。至於扣案之如附表所示之物，雖均為被告 所有，然被告辯稱均係其施用甲基安非他命或K 他命所用， 且尚無積極證據證明與被告販賣毒品案有直接關係，亦非違 禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日 刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 溫訓暖
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │
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│ 1 │ 酒精燈 │ 1個 │
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│ 2 │ 玻璃吸食器 │ 5個 │
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│ 3 │ 吸管 │ 1支 │
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│ 4 │ K盤分裝盤 │ 1個 │
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│ 5 │ 塑膠分裝勺 │ 1個 │
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│ 6 │ 分裝袋 │ 2袋 │
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