臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第23號
原 告 祭祀公業張能旺管理人丁○○
之5
訴訟代理人 官朝永律師
被 告 甲○○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 己○○
被 告 丁○○
之5
兼 上一人
訴訟代理人 乙○○
被 告 戊○○○
上列當事人間拆屋還地事件，本院於97年10月29日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告原起訴時所列之被告僅有甲○○○、丙○○二人， 嗣於本院審理時，追加丁○○、乙○○、戊○○○為共同被 告，據原告主張係以被告丁○○、乙○○、戊○○○因繼承 關係同為坐落宜蘭縣羅東鎮○○段1002地號土地（以下簡稱 系爭土地）上門牌號碼宜蘭縣羅莊街72巷22號房屋（以下簡 稱系爭房屋）之事實上處分權人，核屬民事訴訟法第255 條 第1項第5款之規定，應予准許。被告甲○○○、丙○○雖抗 辯祭祀公業派下員資格僅限於宗族內之男系子孫而已，原告 追加已外嫁之乙○○、戊○○○為被告，實無理由云云，惟 查：系爭房屋並非祭祀公業之產業，為被告甲○○○、丙○ ○所自承，其既非祭祀公業所有，自無限於男系子孫始享有 派下員權利之問題，而應回歸民法一般繼承法則之規定，自 無排除女姓繼承人依法享有之繼承權，況被告甲○○○、丙 ○○二人本身亦為女姓繼承人，故被告甲○○○、丙○○上 開所辯，顯有誤會。
二、本件原告以祭祀公業張能旺管理人丁○○名義起訴，僅係實 務上基於便宜之理由而允許其代表全體派下員而為訴訟，祭 祀公業並非屬於非法人團體，丁○○亦非民法上所謂之法定 代理人，則原告追加丁○○為被告，自無從適用民法第51條 第2 項、第52條規定選任特別代理人，且無原告同時為被告
之問題存在，合先敘明。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，法院應本於其 認諾為該當事人敗訴之判決，固為民事訴訟法第384 條所明 定。惟查：被告就系爭房屋為公同共有關係，其訴訟標的必 須合一確定。而共同訴訟人中一人之行為，如不利於共同訴 訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對共同訴訟人 全體不生效力。從而，被告丁○○、乙○○、戊○○○雖於 言詞辯論時就本件原告拆屋還地之請求為認諾之表示，然自 形式觀之，其就本件訴訟標的之法律關係逕為認諾，係不利 於被告甲○○○、丙○○之其他共同被告，揆諸上揭規定， 其效力應不及於共同被告之全體，本院自不得本於被告丁○ ○、乙○○、戊○○○所為之認諾，逕對之為敗訴之判決。貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所有，前 經派下員會議決議予以出售，所得依照管理章程第29條規定 由6 大房平分，然目前尚有被告自張正杰繼承而公同共有之 系爭房屋占用系爭土地，爰依據民法第767 條規定物上請求 權之法律關係，請求被告拆屋還地。又系爭房屋目前因內部 分管而為被告甲○○○、丙○○實際居住使用，另請求被告 甲○○○、丙○○將系爭房屋內之物品騰空，且依據民法第 179 條規定之不當得利法律關係，請求被告甲○○○、丙○ ○返還相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被告甲 ○○○、丙○○應將系爭土地上如宜蘭縣羅東地政事務所之 複丈成果圖即附圖所示A、B、C部分之建物之物品騰空；（ 二）被告應將系爭土地上如附圖所示A、B、C 部分之建物拆 除並將所占用之土地返還原告；（三）被告甲○○○、丙○ ○應給付原告自民國97年6月5日起至返還土地之日止之每月 新台幣（下同）1,062 元；（四）願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告甲○○○、丙○○則以：我們家數代居住在此，這是祖 先留下來的財產，沒有收取租金，當初祖先張能旺同意後代 子孫繼續無償使用系爭土地，系爭房屋雖有翻修，但結構都 是原本祖先留下來的，各房間有分管契約存在，被告甲○○ ○、丙○○依照繼承關係而取得系爭房屋所有權，數十年來 均居住在此，豈可謂未經其餘共有人同意或默示同意而屬無 權占有？又何來不當得利？且系爭房屋起造係於民國前13年 ，目的在於聚合家族繁衍子孫，原告未經合法決議即決定出 售系爭土地，親族之間展開鬥爭，作法令人心寒。況系爭房 屋使用已達50年以上，歷代管理人對此皆無意見，被告已因 時效取得地上權，自屬合法占有。另原告行使權利違反誠信
原則並有權利濫用之情形等語，資為抗辯。並聲明：（一） 原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願 供擔保請求免為假執行。
三、被告丁○○、乙○○、戊○○○對於原告之請求均無意見， 逕為認諾。
四、兩造不爭執之事實：
原告主張系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所共有之事實， 此有原告提出之系爭土地登記謄本以份在卷可參。另系爭房 屋目前占有系爭土地之情形，詳如附圖所示A部分面積0.002 392 公頃、B部分面積0.007891公頃、C部分面積0.001979公 頃，業經宜蘭縣羅東地政事務所測量人員實地測量後製作複 丈成果圖即附圖乙份可證，被告對此均無爭執，堪信屬實。五、得心證之理由：
原告主張系爭房屋為張正杰所興建，被告因繼承公同共有而 無權占有系爭土地，目前為被告甲○○○、丙○○因內部分 管而實際居住使用，請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○ ○、丙○○騰空物品及返還不當得利等語；被告甲○○○、 丙○○則辯稱系爭房屋早在民國前13年已經起造，嗣後雖經 翻修，結構仍與祖先興建時相同，係祖先同意後代子孫無償 繼續使用，各房內部有分管契約存在，且已因時效取得地上 權，並非無權占有等語。其餘被告對於原告之請求則無意見 。是本件之爭點即在於：（一）系爭房屋為何人所興建？其 處分權人目前為何人？（二）系爭房屋是否無權占有系爭土 地？（三）原告請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○○、 丙○○騰空物品及返還不當得利，是否有理由？茲分別說明 如下：
（一）系爭房屋為何人所興建？其處分權人目前為何人？ １ 被告甲○○○、丙○○雖辯稱系爭房屋係於民國前13年起 造，雖有翻修，但結構都是原本祖先留下來的云云，惟查 ：本院於97年4月3日至現場履勘，系爭房屋為磚石造（筆 錄誤載為磚木造）房屋並有加蓋鐵皮頂之事實，此有勘驗 筆錄及現場照片在卷可憑，及本院囑託宜蘭羅東地政事務 所製作之土地複丈成果圖（即附圖）記載之結構為磚石造 可資證明，客觀上顯非民國前13年所存在之建材，被告丁 ○○陳稱原先房屋因颱風摧毀，系爭房屋後來為其父親張 正杰重新搭蓋之情事，核與被告乙○○、戊○○○、甲○ ○○、丙○○到庭時均陳述系爭房屋係繼承自張正杰等語 ，互為相符，應屬可採。被告甲○○○、丙○○雖提出第 三人張正樑之建築改良物登記簿，主張系爭房屋為同一時 期所興建云云，然該建物既非系爭房屋本身，且其記載之
木造結構亦與現況不符，難以憑此認定被告甲○○○、丙 ○○上屬主張為真實。
２ 系爭房屋既為張正杰所興建，張正杰去世後，自應由其繼 承人繼承其事實上之處分權而為公同共有，而被告丁○○ 為張正杰之子，被告乙○○、戊○○○為張正杰之女，被 告甲○○○、丙○○則為張正杰之子張廣湖之妻女，此有 原告提出之相關戶籍謄本與繼承系統表可資證明，被告甲 ○○○、丙○○亦當庭表示當初房屋是從張正杰繼承而來 ，後來為張廣湖、丁○○所共有等語大致相符，足證系爭 房屋之事實上處分權確為被告所公同共有，被告均為系爭 房屋目前之處分權人，堪予認定。
（二）系爭房屋是否無權占有系爭土地？
１ 被告甲○○○、丙○○雖主張系爭房屋已因時效而取得地 上權云云，然按：因時效而取得地上權登記請求權者，不 過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不 得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時 效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權 之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機 關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上 權之要件（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、80年 度第2 次民事庭會議決議之意旨參照）。且此係指占有人 在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者， 始有其適用（最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參 照）。被告甲○○○、丙○○於本件起訴前既未向地政機 關申辦時效取得地上權登記，自無從據此而對抗原告之請 求。
２ 被告甲○○○、丙○○另主張系爭土地內部有分管契約存 在，而非無權占有等語，經查：系爭土地登記為祭祀公業 張能旺名下而為各派下員所公同共有，而系爭房屋經被告 之被繼承人張正杰興建迄今，亦有數十年之久，期間未見 其他派下員之共有人提起訴訟或異議，客觀上堪認於各派 下員間已有默示同意張正杰興建之系爭房屋占有使用系爭 土地之情事，況被告乙○○、戊○○○到院陳稱：沒有和 他房親戚居住，各房都有各自居住的地方等語，原告對此 亦無爭執，顯見祭祀公業張能旺各派下員間前就系爭土地 確有約定各房各自分管特定部分之分管契約存在，屬於派 下員之張正杰興建系爭房屋，既屬使用其所分管之系爭土 地部分，非屬無權占有之情形，被告繼承自張正杰而公同 共有之系爭房屋，自屬合法占有使用系爭土地。 ３ 兩造關於祭祀公業張能旺召開派下員會議決議出售系爭土
地之爭議，因本件被告甲○○○、丙○○並未同意該決議 ，並無相對性債之關係存在，本件純屬系爭房屋是否合法 占有系爭土地之問題而已，本院無須就祭祀公業張能旺召 開之派下員會議決議是否合法有效之問題予以審理，附此 敘明。
（三）原告請求被告拆屋還地，並請求被告甲○○○、丙○○騰 空物品及返還不當得利，是否有理由？
本件被告公同共有之系爭房屋既非無權占有系爭土地，則 原告訴請被告拆屋還地，並請求實際使用人之被告甲○○ ○、丙○○騰空物品及返還不當得利，自無理由。六、綜上所述，原告依據物上請求權之法律關係請求被告拆屋還 地及被告甲○○○、丙○○騰空物品，為無理由，應予駁回 。原告另依據不當得利之法律關係請求被告甲○○○、丙○ ○應給付自97年6月5日起至返還土地之日止之每月新台幣（ 下同）1,062 元，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響者， 爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 書記官 林慶生