最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六六九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳美惠律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月三十日第二
審判決（九十一年度上訴字第一二四七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十
一年度偵字第一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、本案之發生乃因上訴人甲○○於案發當日下午六時多，騎腳踏車從馬公市○○路到民權路口欲觀賞花燈遊行，突聞被害人蘇文強以「三字經」辱駡上訴人，雙方對駡後，上訴人先遭被害人以上訴人之腳踏車、劉美莉店前之空鐵桶、二信飯店前模板丟擲後，雙方扭打之際，被害人不知從何處取出一短刀刺傷上訴人之腳踝，雙方扭纒時，上訴人搶得該短刀，基於正當防衛揮刀亂刺，因防衛過當傷害被害人致死，並無殺人之故意。乃原判決竟採信告訴人王麗霜之不實證言，指上訴人係「預藏短刀」、「埋伏等候」而自背後刺殺被害人，而置證人劉美莉於原審證稱：「案發當時有看到死者和被告在民權路互駡，一直到我們門口後，死者又拿了我家門口的……空鐵桶丟被告。」高健雄於原審證稱：「我……看到一個高高壯壯的人拿著蓋房子用的模板……追打另外一個人……當我把車停好時，就看到死者躺在地上，被告一直用手打死者。」「我只看到一個高高壯壯的人手拿著模板藏在背後，另外一隻手拿類似水桶東西，看似要打架樣子。」等有利於上訴人之證言及上訴人之辯解於不採，認定上訴人係預謀殺人，非正當防衛，復未說明其理由，有採證違法及判決理由不備之違法。㈡、告訴人王麗霜於警訊中供稱：「刀子刺中蘇文強右背部……又追上以刀子刺大腿各一刀，總共殺了四刀。」證人陳惠珊警訊中證稱：「瘦小的手中拿一隻類似匕首的短刀，往體型較壯的身上約刺了五、六下左右。」陳慧瑄證稱：「我看見部分約五、六刀左右。」等語。原判決竟不採上開證言所稱刺五、六刀，竟依法務部法醫研究所（九一）法醫所鑑字第○四九一號鑑定書所載被害人身上有十餘處傷口，而認定上訴人係故意殺人非正當防衛過當之傷害致人於死，有證據上理由矛盾。㈢、上訴人於第一審曾聲請傳訊證人黃淑梅、宋慶章、歐美珠證明上訴人於案發當天係外出散步無意中遇見被害人，並非預謀殺人；另聲請對王麗霜及上訴人做測謊鑑定以判定何人之供述為真實。原審對此非不能調查之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人於案發一、二年前，已有「精神耗弱」之狀況，並須吃鎮定劑，案發時先受被害人之攻擊，精神上受刺激已陷於精神耗弱之狀況而犯本案，原判決未依上訴人之聲請做精神狀態之鑑定及審酌有無刑法第十九條之情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、上訴人一再抗辯扣案兇刀係被害人先行取出刺傷上訴人之腳踝
後，被上訴人撿取於扭打中刺傷被害人，並非上訴人預藏之物，原審未將該兇刀送鑑定其上有無被害人之指紋，以辨別該兇刀係何人所有，而竟以該兇刀非上訴人所有，不予宣告沒收，亦有調查未盡等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實所記載之犯行，係依憑告訴人王麗霜之指訴、證人陳惠珊、陳慧瑄、溫家宏、蘇明輝、鄭重川之證言、卷附相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第○四九一號鑑定書、照片、警製現場圖及扣案上訴人行兇所用之尖刀一把，與乎上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖僅坦承持扣案之尖刀向被害人揮刺，致使被害人死亡，但否認有殺人之故意，辯稱：案發當日與被害人相遇，被害人以「三字經」辱駡伊，又以水桶丟擲伊，兩人因而扭打，嗣被害人即持尖刀殺傷伊右腳踝，因被害人所持尖刀掉落，被伊撿起，基於自衛，一時失去理智，用刀亂刺，不是故意殺人云云。然查上訴人與被害人係同鄉，曾因捕捉海臭蟲兩家發生嫌隙，業經上訴人供明。案發當天被害人與其妻兒係外出前往觀賞花車遊行，由馬公市○○路行至民權路口，被害人與已先在該處之上訴人發生口角，互相對駡，被害人之妻王麗霜見二人快要打起來，把被害人拉開往民生路走，上訴人尾隨至民生路四號前又發生肢體衝突，上訴人即持尖刀自後猛刺被害人致死等情，已據王麗霜指訴綦詳。證人陳惠珊證稱：「先聽見一位女子尖叫，以為夫妻吵架，等我轉身出去看時，……發現其中較年長瘦小的（指上訴人）拿一支似匕首的短刀，往體型較壯（指被害人）的身上刺了五、六刀左右，其中那名尖叫的女子及一位老人曾想過去勸架，都被手拿刀的男子，揮舞刀子擋開，後來二位警察來了，才抓住那名行兇的人。」陳慧瑄證稱：「起先只聽到女子喊叫聲，後來我出去看時，才知道是二名男子在打架，其中一個年約五十歲身材瘦小男子，手持一把刀往坐在地上一名年約三十五歲男子身體較為胖壯身上猛刺，……該名喊叫的女子想過去勸架，但持刀男子一直不停揮著手上的刀，所有的人都不敢過去。」等語。參酌警繪現場圖，上訴人之腳踏車係停在馬公市○○路一一五號前，而其殺人之處所係在同市○○路四號前，告訴人王麗霜所稱上訴人與被害人發生口角後，尾隨被害人至民生路四號前持刀加以殺害之說自屬可採。又依前述法務部法醫研究所鑑定書等相關資料之記載，被害人全身有十餘處傷口，其中十處為切割刀刃穿刺傷，致命兩處為頭部之傷口及胸部傷口。按諸上訴人持尖刀穿刺被害人之頭、胸、背等人身要害十餘刀之多，其中頭部傷口深及腦實質、頭骨粉碎性骨折、胸部傷口則穿過橫膈膜、割傷肝臟，足見其用力之猛，殺意之堅，其有置被害人於死之犯意甚明。上訴人於警訊及偵查中均未言及被害人有強摔其腳踏車，或以腳踏車、鐵桶、模板丟擲上訴人之事，雖於偵查中之答辯狀曾提及正當防衛，並謂被害人拿取一把椅子追打上訴人，亦未提及上訴人有以腳踏車、鐵桶、模板丟擲上訴人，果有此事何以前均未言及。參酌被害人較諸上訴人年輕力壯，在上訴人未出刀之前，實無藉其他物體攻擊上訴人之必要，以及王麗霜所陳上訴人係尾隨被害人，並持刀刺殺被害人等情。上訴人所辯被害人以腳踏車、鐵桶、模板或椅子丟擲攻擊伊之說，尚難置信。按諸刑法上所稱正當防衛，係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為。上訴人係與被害人發生口角，於被害人離去後尾隨而至，並於雙方發生肢體衝突時，持刀刺殺被害人，且揮舞手上之刀，阻止他人勸架，顯然係其先向被害人挑釁，難謂有受現在不法之侵害，而
出於防衛自己或他人之權利，自與正當防衛之要件不合。證人即到現場處理之警員溫家宏、蘇明輝於第一審證稱：伊等到達現場，溫家宏發現上訴人持刀，趁其不注意奪下，並令其原地不動，上訴人留待原地很合作，並無抗拒或其他危險動作等情，顯見上訴人案發當時，鎮靜如常，參酌其於同日警訊時之應對自如，有警訊筆錄可按。因認上訴人行為時精神狀況並無異常人，所辯案發前失眠，精神狀況不佳，屬精神耗弱狀態云云，殊無可取。其聲請將之送精神鑑定，核無必要。就上訴人否認有殺人故意，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明第一審調查中證人劉美莉證稱：見被害人以鐵桶丟上訴人。高健雄證稱：被害人以蓋房子用的模板追打上訴人，被害人拿模板藏在背後，另一隻手拿類似水桶的東西，看似要打架的樣子等情。因彼此所供齟齬，且與前述王麗霜、陳惠珊、陳慧瑄等證述之事實不符，不足採為上訴人有利之證明。另上訴人聲請傳訊蘇歐美珠、宋慶章，證明上訴人當日係無意中遇見被害人，並非事先在民權路等待。傳訊黃淑梅證明當日尚相約下午七時在上訴人家唱卡拉ＯＫ，並無預謀殺人，傳訊蘇文佐證明上訴人已託蘇文佐轉交二十一萬元慰問金給被害人家屬。並對王麗霜測謊，以查其指訴是否實在。因本件事證已臻明確，核無必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及其證明力如何？法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。告訴人王麗霜、陳惠珊、陳慧瑄對上訴人刺殺被害人之刀數，雖有共四刀、約五、六刀，五、六刀左右之不同供述，然以彼等在短暫時間所見之情形，實難令其精確無訛供出上訴人刺殺幾刀。原審依憑法務部法醫研究所之鑑定書而認定被害人被殺後身上所受之傷，難謂與經驗法則有違背，不容任意指摘。本件原判決事實欄係記載上訴人與被害人在馬公市○○路與民權路口相遇，發生口角，互相叫駡而導致殺人行為，並未認定上訴人係「預謀殺人」、「預藏短刀」、「埋伏等候」等情。是原審對上訴人聲請傳訊蘇歐美珠、宋慶章、黃淑梅等人以及對王麗霜為測謊鑑定，證明上訴人無此行為，認無必要，而未再做無益之調查，已於理由說明，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。供犯罪所用之物，除違禁物外，以屬於犯人所有，始得宣告沒收，此觀刑法第三十八條之規定甚明。扣案兇刀經送鑑定化驗結果，未發現有可資比對指紋，無法比對，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月二十二日刑紋字第○九一○○九一七三一號鑑驗書影本在卷足憑（第一審卷第九十九頁）。而該兇刀係上訴人持以殺人所用之物，但並非違禁物，上訴人否認為其所有，原判決查無證據證明為上訴人所有，因而未諭知宣告沒收，於法自無不合。心神喪失或精神耗弱，屬於行為有責性之判斷範圍，其認定應由法院依職權為之。不得視為一種單純的心理學上概念，進而以此概念代替法院之判斷。故雖可經醫學專家鑑定行為人之精神狀態，提供某種概念，亦不過作為法院判斷之資料而已，法院非不得綜合全部調查所得資料以判斷行為人於行為時有無心神喪失或精神耗弱之情事。原判決已依憑警員溫家宏、蘇明輝之供述及上訴人於案發後警訊中應訊情形，調查說明上訴人行為時精神狀態無異常人，亦無為精神鑑定之必要，核屬審判權之合法行使，於法難認有違。其餘上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日