最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五九一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 余健生律師
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國八十九年七月四日第二審判決（八十九
年度少連上訴字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十八年度偵字第五八三二、五八三三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中 分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決，依牽連犯、想像競合犯、連續犯之例，改判論處上訴人等共同以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（乙○○處有期徒刑伍年捌月，甲○○處有期徒刑伍年陸月，均併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣玖佰元折算壹日），固非無見。惟查原判決理由內已說明：「扣案謝○慶與甲○○所有之保險套三個、消炎藥膏十瓶、行動電話二支、監視器一組、帳冊二本、應召女郎花名冊一張、台中市特種營業名冊一張、特種營業之教育、公司工作規定四張、阿木、何姐之名片一盒均係被告乙○○、甲○○供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。」等語，然原判決主文竟未有上開物品應予沒收之諭知，已難謂無主文與理由不相一致之違法。又其中「台中市特種營業名冊」一張，「特種營業之教育」、「公司工作規定四張」，是否確為供犯罪所用之物，不無疑問，且該「特種行業的教育」依警方違反社會秩序維護法案件現場紀錄帶案保管物品欄內之記載共有五張，第一審判決主文並未諭知沒收張數，原判決未予糾正亦有可議，均非適法。另民國八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百三十一條第一項之意圖營利，引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，其所謂引誘良家婦女與人姦淫，係指初無與人姦淫之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言，而所謂容留，則指供給姦淫者之場所（本院二十八年上字第四○二○號、二十九年上字第三八五三號判例意旨參照）。本件依當時未滿十八歲之卓女，已滿十八歲之Ａ女、蔡○惠、張○君、吳○園，在警訊及檢察官偵查中之所供，似均表明係自願賣淫（見八十八年三月十日偵訊筆錄），即原判決理由內亦採認卓女、Ａ女在警訊之供詞略謂：看到乙○○在報紙刊登之廣告，
知道要做性交易之工作云云（見原判決理由壹一之四），則乙○○是否有「引誘」卓女等人與人姦淫之行為，非無再加研求之處，且該等婦女究竟分別自何時起，由乙○○或其僱用之人駕車帶往何飯店賣淫，每人賣淫幾次？獲利若干？均未見原判決事實欄有詳實之記載，因與上訴人等之行為是否成立行為時刑法第二百三十一條第一項圖利引誘良家婦女與人姦淫之罪有關（按該罪既明示「姦淫」為構成要件之一，自須該良家婦女與他人姦淫既遂，始成立該罪），事實既未明確，自無從為法律適用當否之判斷。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官魏新和
法官林秀夫
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
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