貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,91年度,6590號
TPSM,91,台上,6590,20021121

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六五九０號
　　上　訴　人　丙○○
　　選任辯護人　林辰彥律師
　　　　　　　　黃淑怡律師
　　　　　　　　張凱輝律師
　　上　訴　人　乙○○
　　選任辯護人　林金宗律師
　　上　訴　人　甲○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月二十一
日第二審判決（九十年度上訴字第八０一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十九年度偵字第一九九九、二０三三、二三五五、二六九二號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人丙○○為雲林縣口湖鄉公所建設課兼秘書室總務，負責辦理該公所公共工程之招標、發包及行政庶務等工作，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十九年四月十三日及十七日，丙○○負責辦理該公所下列十件工程公告並上網公告：１、蔦松大排改善工程（第三期）。２、尖山大排改善工程（第三期）。３、羊稠厝大排第六期改善工程。４、頂湖村中排渠道改善工程。５、頂湖村小排渠道改善工程。６、頂湖村外埔大排支線排水溝渠道改善工程。７、雲１４２線０Ｋ＋０００｜０Ｋ＋９２０及１Ｋ＋６３０｜２Ｋ＋１３０拓寬改善工程。８、雲１４７線０Ｋ＋０００｜１Ｋ＋５６０段改善工程等八件工程招標（以上工程四月十三日公告，販售工程標函期間，自四月十四日至二十七日，四月二十八日截止投遞標函收件，五月一日上午十時三十分開標）。９、成龍村村落排水渠道銜接工程及１０、梧南村村落排水渠道工程等二件工程招標（以上工程四月十七日公告，販售工程標函期間，自四月十七日至三十日，五月一日截止投遞標函收件，五月二日上午十時三十分開標）；丙○○並負責上開十件公共工程（以下簡稱本案十件工程）之招標、領標、發包與相關行政庶務等工作，其對於主管之事務，明知公開招標之招標文件發售時，不得登記領標廠商之名稱；且辦理招標，不得於開標前洩漏領標、投標廠商之名稱、電話與家數予他人。其竟於已知上訴人乙○○等人係參與本案十件工程競標廠商之情況下，仍然應乙○○之託，基於圖利乙○○等人圍標本案十件工程之犯意，以洩漏國防以外秘密之方式，先要求前來口湖鄉公所領、投本案十件工程標單之廠商留下姓名、電話，並彙整郵遞至口湖鄉公所設郵政信箱之投標本案十件工程標單之廠商之名稱、電話，於收集之後，在開標日即八十九年五月一日及二日前約一星期，陸續將領、投標廠商之名稱、電話提供給予乙○○，或方便乙○○進入口湖鄉公所丙○○辦公室抄取，以方便乙○○、上訴人甲○○、劉金樹及張啟庭（已經一審判刑確定）等人收標及圍標之用。又丙○○基於多年承辦工程之經驗明知於開標前廠商不得取回已投遞之標單，竟為配合乙○○等人對已投遞標單之廠商進行蒐購，除將投標廠商之名稱、電話迅速通報乙○○等人外，並待乙○○等人以此名稱、電話與已投標廠商連繫，並得到投標



廠商承諾前往鄉公所領回已投標之標函時，由廠商直接取回投標函，或由廠商填妥切結書後，再取出各該廠商已投遞之標函，拆開取出押標金支票（即保證金支票），於鄉公所收發組在支票上蓋上口湖鄉公所關防大印後，而任由廠商領回標單（其中填具切結書領回標單之廠商詳如原判決附表一），以上開間接之方式圖利乙○○等人圍標本案十件工程，所圖謀之不法利益計達新台幣（下同）五千三百零六萬九千二百四十二元。又乙○○為茂翔營造有限公司（以下簡稱茂翔公司）負責人，並為雲林縣口湖鄉鄉民代表會副主席，得知本案十件工程設計金額自八百八十六萬元至二千五百萬元不等，總工程設計金額高達一億五千零六萬九千零六十元，認為若加以圍標將有利可圖，乃與連得營造有限公司（以下簡稱連得公司，代表人李宜保）實際負責人甲○○及其他不詳名稱之多家廠商基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於開標日即八十九年五月一日前約一星期許，在雲林縣口湖鄉口湖村口湖六號之三甲○○住處共同謀議，如何對本案十件工程進行圍標之計劃，且議定圍標方式、圍標費用之分擔，及指定圍標工程之承包廠商（其中茂翔公司獲分配承包蔦松大排改善工程第三期（以下簡稱蔦松大排工程）；連得公司獲承包雲１４２線０Ｋ＋０００｜０Ｋ＋９２０及１Ｋ＋６３０｜２Ｋ＋１３０拓寬改善工程（以下簡稱雲１４２線工程），其餘工程分配承作廠商不詳，而圍標廠商各自按投標工程之底價金額的百分之五出資圍標，蒐標之代價係原則上每一件空白標單以五千元買回（向口湖鄉公所購買一件一千元），如已投遞標單，願領回者，每件標單五萬元或不等之價格給付買回，以使廠商不為投標，又於工程投標中安排陪標者，使廠商不為價格之競爭。並由丙○○彙整領標及投標之廠商名單予乙○○，或由乙○○至丙○○口湖鄉公所辦公室抄取，或由乙○○等人在口湖鄉公所門口外，盤詢前來購買標單之廠商姓名、電話。乙○○於取得領、投標廠商之名單後，由甲○○找來劉金樹（已判決確定），而劉金樹復將設址虎尾鎮、土庫鎮區域之廠商委請張啟庭進行收購標單之圍標工作。乙○○、甲○○、劉金樹、張啟庭四人遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，使廠商不為競標之犯意聯絡，分頭以勸說廠商及給付上開取回標單之對價，取得投標廠商之同意收購標單，除由乙○○親自向金德營造有限公司實際負責人黃秋滿蒐購標單（詳如原判決附表二）外，並由乙○○先後另交付三百二十萬元圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭進行收購標單作業（其中二百五十萬元及廠商名單，由乙○○交給甲○○，再由甲○○轉交給劉金樹，劉金樹使用其中二百三十五萬元，另十五萬元則再轉交給張啟庭，嗣後張啟庭金額不足再透過劉金樹向乙○○分別取得三十萬元及四十萬元圍標金，總計乙○○交付三百二十萬元圍標金）。劉金樹先後向新建和營造有限公司（負責人黃高雄）、弘昇營造股份有限公司（負責人陳金鐘）、駿昇營造有限公司（負責人陳俊男）、侯氏營造有限公司（實際負責人侯三益）、振展營造有限公司（負責人李祥維）、蔡昌宏、松銘營造股份有限公司（實際負責人陳美雅）、清溪工程行（負責人吳明融）、廣裕營造工程有限公司（實際負責人王世雄）、吉泰工程行（負責人陳明寬）、祐立營造有限公司（負責人林榮三）、李文慶等廠商收購標單（詳如原判決附表三）。張啟庭則先後向傳生營造有限公司（負責人張文生）、威堡營造有限公司（負責人杜素貞）、振峰營造有限公司（負責人陳秋縛）、上升營造有限公司（負責人王境洋）、松揚營造有限公司（負責人王豐彰）、昊威營造有限公司（負責人林堂榮）等廠商收購標單（詳如原判決附表四）。嗣因乙○○等人大張旗鼓之圍標行為惹人側目



，經法務部調查局雲林縣調查站先期蒐證，再會同台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年五月一日開標日前往搜索扣押後，雲林縣口湖鄉鄉長因工程有被圍標嫌疑，分別於八十九年五月一、二日對本案十件招標工程於開標前宣佈廢標，始查悉上情，其等意圖得之不正利益共達五千三百零六萬九千二百四十二元。並扣得乙○○所有向營造廠商收回標單名冊壹張及用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共壹拾伍萬元等情。因而維持第一審依牽連犯關係論處丙○○對於主管之事務，間接圖私人不法之利益罪刑，及論處乙○○、甲○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法律之依據。原判決事實僅記載丙○○陸續將領、投標廠商之名稱、電話提供給予乙○○，或方便乙○○進入口湖鄉公所其辦公室抄取，以方便乙○○等人投標及圍標之用，與為配合乙○○等人對已投遞標單之廠商進行蒐購，將投標廠商之名稱、電話迅速通報乙○○等人，但對於丙○○所洩漏予乙○○等人之資料究竟係那些廠商之名稱、電話，並未詳加認定明確記載，遽論以牽連犯公務員洩漏國防以外祕密罪，自非適法。㈡、原判決雖認定丙○○明知於開標前廠商不得取回已投遞之標單，竟為配合乙○○等人對已投遞標單之廠商進行蒐購，而任由廠商領回標單，以此間接之方式圖利乙○○等人圍標本案十件工程等情，但對於開標前廠商不得取回已投遞之標單之依據為何，並未詳加說明，已有理由不備之違誤；且原判決認定所圖謀於乙○○等人圍標之不法利益計達五千三百零六萬九千二百四十二元，然理由內既謂本案十件工程於（八十九年）五月一日、二日第一次開標廢標時，因未扣得乙○○等人第一次投標之價格，無從確實計算乙○○等圍標所圖謀之不正利益，復以重新辦理第二次招標之總計各廠商得標金額，與第二次發包核定之底價間有五千三百零六萬九千二百四十二元之差額，而推定丙○○有圖謀乙○○等人得此數額之不法利益，亦有理由矛盾及違背採證法則之可議。㈢、依乙○○於原審坦承在甲○○家商量圍標之事情共有十人，及甲○○亦供承除其與乙○○外，尚有八人在其家商量圍標之事情等情（見原審卷第一二九、一三三頁），如果所供屬實，則尚有其他八人參與圍標之犯意聯絡，是否應認皆為共同正犯，自有查明之必要，乃原審未深入調查其他參與圍標者為何人？商量之內容為何？亦未敘明不予調查之理由，即籠統認乙○○與甲○○及其他不詳名稱之多家廠商負責人均屬違反政府採購法圍標行為之共同正犯，尚嫌速斷，而有調查未盡及理由不備之違誤。㈣、依原判決事實所載本案十件工程分別於八十九年五月一日、二日開標，而乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭等人在不同時間，向不同之多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投標或不為價格之競爭，此項多數圍標之行為，究竟係基於概括犯意之連續犯或屬於單一犯意之接續犯之性質，攸關法律之適用，原判決未詳予論列，尤有可議。丙○○、乙○○、甲○○等上訴意旨分別指摘原判決關於其等部分不當，均非全無理由，應認其等部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人茂翔營造有限公司、連得營造有限公司部分，因依法不得上訴於第三審法院，業經原審於九十一年一月九日裁定上訴駁回在案，故不另論述，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。



中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日