最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八
十九年八月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三六三號，起訴案號：台
灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一０六二號、八十六年度偵字第八一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違反山坡地保育利用條例部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○與其父莊清泉（所涉違反山坡地保育利用條例及水土保持法部分由原審另案審理）二人，明知坐落台北縣樹林鎮○○○段太高坑小段十二之十三、十二之三一至三六地號山坡地（起訴書原載十二之十一地號，其中十二之十三號土地為王黃彩雲所有，其餘土地為莊清泉所有）及王黃彩雲所有坐落桃園縣龜山鄉○○○段大湖頂小段一四九之一號土地，均係經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，於前開山坡地內開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；詎上訴人與莊清泉二人基於共同之犯意聯絡，於徵得不知情之王黃彩雲同意供其等人於施工時暫為使用，即未依上揭規定先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，逕於民國八十五年八月間，在如原判決附圖所示山坡地著色部分內開挖整地建築房舍及修築擋土牆，因現場嚴重開挖，未做好坡面保護措施，致使該處土質鬆軟，生水土流失，且開挖地點近於道路，其開挖已影響附近田地、房舍、道路、橋樑安全，妨礙公共安全、公共交通，有致生公共危險之虞等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○違反山坡地保育利用條例部分之判決，改判經比較新舊法，適用最有利於該上訴人之修正前山坡地保育利用條例，及依想像競合犯等規定從一重論處該上訴人共同在山坡地內開挖整地，未先擬具水土保持計劃，致生水土流失罪刑，固非無見。惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決於理由壹之二論斷稱：上訴人甲○○使不知情之成年工人余永龍在該處開挖整地，為間接正犯云云；其事實欄就該上訴人係利用不知情之成年工人余永龍在該處開挖整地之間接正犯事實，並未予認定及記載，致理由失其依據，自非適法。又，在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，水土保持法第三十二條另定有處罰明文。原判決依第一審勘驗現場及囑託台北縣樹林地政事務所人員測量所確認，併參酌證人即台北縣農業局技士林耀昌之證供，認定上訴人甲○○與其父莊清泉開挖整地之範圍並及於王黃彩雲所有坐落上開系爭第十二之十三地號及第一四九之一號地號土地等情；雖其於事實欄載稱該上訴人與其父係徵得不知情之土地所有人王黃彩雲同意供其等人於施工時暫為使用等情，然其對於王黃
彩雲如何同意其等在上開土地開挖整地之事實，並未敘明所憑之證據及認定之理由，致事實之認定欠缺明確，其適用法律之當否，本院亦無從判斷。二、八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」，第三項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」其關於沒收墾殖物或工作物之規定，係限於犯該條第一項之罪者，始有其適用，至為明確。原判決認定上訴人甲○○所為係犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項前段之罪，而依想像競合犯之規定從一重論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪等情，並未依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項論罪，其竟依山坡地保育利用條例第三十四條之規定，對原判決附圖所示之水泥構造物為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。且修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項前段之罪，分別係以違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，及水土保持法第十二條至第十四條之一等規定，為其犯罪之成立要件之一，原審對於甲○○之行為，分別究竟係違反山坡地保育利用條例及水土保持法何項規定，未詳加說明論斷，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○上開違反山坡地保育利用條例部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分（即過失致人於死部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴過失致人於死部分，檢察官認係涉犯刑法第二百七十六條第一項之罪嫌而提起公訴（起訴書並載明被告被訴此部分罪嫌與其餘涉犯違反山坡地保育利用條例、水土保持法罪嫌部分，係數罪併罰關係），查該條罪之法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對該部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日