最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五六四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十四日第二審
判決（八十九年度上訴字第一六九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八
年度偵字第一八三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十五年間因違反商業登記法，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年二月十五日執行完畢。復意圖營利，自八十八年十一月十五日起至八十八年十二月一日止，以每月新台幣（下同）一萬五千元之代價，租用桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○○號二樓，經營色情應召站，如有男客欲召喚女子為性交易時，即以電話通知上訴人，再由上訴人媒介鄭○芬（自八十八年十一月二十六日起受僱）、大陸籍女子俞○瑟（自八十八年十一月二十五日起受僱）或其他不詳姓名成年女子，到桃園縣中壢市之旅社或賓館，與不特定男客為性交易，每次代價為六千元，由上訴人從中抽取二千四百元作為媒介費用，並恃以維生。嗣於八十八年十二月一日晚上十時許，警員吳○雄喬裝為男客，由上訴人媒介鄭○芬至桃園縣中壢市○○街○○○號○○賓館二一六室，應召接客時，為警查獲，並循線至桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○○號二樓，查獲上訴人及大陸籍女子俞○瑟等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按刑法第二百三十一條第二項之妨害風化罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻，而有引誘、容留或媒介以營利之行為，並以之為常業者為要件。從而構成上開常業罪之犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實雖記載：上訴人自八十八年十一月十五日起，在桃園縣中壢市○○○街○○○巷○○○號二樓，經營色情應召站，媒介鄭○芬（自八十八年十一月二十六日起受僱）、俞○瑟（自八十八年十一月二十五日起受僱）或其他不詳姓名成年女子，到桃園縣中壢市之旅社或賓館，與不特定男客為性交易抽頭營利，並恃以維生。嗣於八十八年十二月一日晚上十時許，警員吳○雄喬裝為男客，由上訴人媒介鄭○芬至桃園縣中壢市○○街○○○號假日賓館二一六室，應召接客時，為警查獲。惟：⑴上訴人自警訊時起至偵審中，始終否認另有媒介其他不詳姓名女子，與不特定男客為性交易，抽頭營利。原判決認定，上訴人另媒介其他不詳姓名女子，與不特定男客為性交易抽頭營利，並未說明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違誤。⑵原判決又認定，上訴人自八十八年十一月十五日起，即經營色情應召站，媒介性交易，並以之為常業。然鄭○芬係自八十八年十一月二十六日起始受僱、俞○瑟係自八十八年十一月二十五日起始受僱，則自八十八年十一月十五日起至八十八年十一月二十四日止之期間內，究竟媒介何女子與男客為性交易？事實欄並未明白認定，理由內亦無說明，亦難謂合。⑶本案自八十八年十一月十五日起至八十八年十二月一日晚上被查獲時止，除警察喬裝為男
客之當次外，上訴人是否已經媒介女子與男客為性交易？已媒介若干次？事實欄毫無記載，已不足為適用法律之依據。況倘僅憑警察喬裝為男客而查獲之一次行為，即論以媒介性交之常業犯，亦有研求餘地。⑷原判決事實雖認定，警察吳○雄喬裝為男客而查獲之當次，係由上訴人媒介。理由並說明，警察吳○雄喬裝為男客，以電話聯絡上訴人，再由上訴人媒介鄭○芬到賓館，欲為性交易時，為警查獲等情，有吳○雄書寫之「報告」書可憑云云（見原判決第二面末四行）。惟依卷附之「報告」書，係記載「於八十八年十二月一日二十一時以電話聯絡，查訪有無經營色情，接電話之『女性』稱須先至賓館，……」（見偵查卷第十六頁），但上訴人係男性，並非女性。原判決所認定之事實，與所採用之證據資料，已不相適合。又該個人之「報告」書，係審判外之陳述，原審並未傳喚該證人到庭訊問，以查證上訴人有無媒介性交易，即遽以其「報告」書採為證據，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
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