臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第909號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蘇弘志律師
先位 被告 己○○○
備位 被告 戊○○
上二人共同
訴訟代理人 錢裕國律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於97年11月14日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告戊○○於原告將附表所示之不動產移轉登記給被告戊○○及交付給被告戊○○之同時應給付原告新臺幣伍佰叁拾伍萬元及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行，被告戊○○以新臺幣伍佰叁拾伍萬元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按查被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先 位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此 即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之 合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴 訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用 ，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒 卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精 神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許 （最高法院94年度台抗字第980 號民事裁定要旨可資參照） ，原告對被告二人提出主觀的訴之預備合併，主張之基礎事 實同一，被告二人均未異議而應訴，自應認為上開訴之合併 型態於法並無不合。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三 、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款及第2 項定有明文。原告原起訴㈠
先位聲明認為被告二人故意不告知系爭買賣標的物為高氯離 子混凝土之建築物，有眾多安全問題，以悖於善良風俗之風 俗加損害於原告，依據侵權行為法律關係及債務承擔契約請 求被告二人連帶賠償550 萬3,500 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡備位聲明依 據代位、借名契約、物之瑕疵擔保解除買賣契約等法律關係 ，聲明被告己○○○應給付被告戊○○535 萬元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率百分之5 計算之利 息，上開款項由原告代位受領。嗣後原告於準備書四狀暨爭 點整理狀及97年11月14日言詞辯論期日變更、減縮聲明如下 所述，並撤回侵權行為之主張，性質核屬請求之基礎事實同 一、並減縮聲明，不妨害被告之防禦，且被告二人並無異議 而為本案言詞辯論，是原告之訴之變更、追加自屬合法。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國96年3 月1 日透過有巢氏房屋北 投店（即老莊實業有限公司）向被告戊○○（由被告己○○ ○為買賣洽商及締約之代理人）購買門牌號碼臺北市北投區 ○○○路74巷8 號3 樓（起訴狀誤載為1 樓）之房屋，土地 座落於臺北市○○區○○段2 小段4 號土地應有部分10000 分之515 ，約定價金新臺幣（下同）535 萬元，原告並支付 有巢氏房屋北投店仲介費5 萬3,500 元。同年4 月初原告依 買賣契約第6 條約定完成全部價金之給付，並受領系爭標的 物點交後，即開始進行裝潢，但立刻遭一樓住戶張美珠阻止 ，告知原告買受之房屋之所在大樓因一樓房屋樑柱牆面樓板 龜裂凸起、混凝土剝落鋼筋嚴重繡蝕等問題，目前正經由臺 北市建築師公會鑑定，極有可能被認定為不堪居住之危樓， 原告聽從其建議暫停裝潢，然而已經支出10萬元之裝潢前期 費用。原告透過有巢氏房屋北投店要求被告兩人出面協調， 於同年5 月28日晚上7 點，原告與配偶高翔蔚、有巢氏房屋 北投店之職員乙○○、庚○○、辛○○、丙○○等人在被告 己○○○家中商討解決之道，己○○○當場表示：系爭買賣 標的物為她所出資購買，只不過借用女婿戊○○之名義登記 ，並用戊○○之名義賣出而已，故她可以做主決定，一樓所 有人委託建築師公會之鑑定報告，如其鑑定結果為認定標的 物係危樓，則她將立刻返還原告所給付之價金。被告己○○ ○基於債務承擔之意思，承諾如臺北市建築師公會鑑定報告 得出系爭建物為危樓時，被告己○○○將退還原告系爭不動 產買賣之價金。臺北市建築師公會鑑定報告、臺灣土木技師 公會鑑定報告、臺北市政府都市發展局公函均認定系爭建物 為高氯離子混凝土強度嚴重不足之建物，有重大瑕疵。故依
被告己○○○於96年5 月間之談判內容，被告己○○○口頭 承諾如為危樓要退還價金，依民法第300 條債務承擔契約法 律關係，聲明㈠請求先位被告己○○○應給付原告535 萬元 整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百 分之5 計算之利息。如鈞院認為聲明㈠無理由，則主張被告 己○○○借用被告戊○○之名義買受系爭不動產，並使戊○ ○成為登記名義人，被告二人間存有借名契約關係，借名人 己○○○與出名人戊○○間依民法第529 條規定，己○○○ 出面將系爭不動產賣予原告後，因房屋有重大瑕疵遭原告解 除契約，戊○○受請求返還買賣價金而負有債務，應依民法 第546 條第2 款第3 款之法理向己○○○請求代為清償或賠 償，戊○○怠於行使，原告得依民法第242 條請求己○○○ 給付戊○○系爭不動產之價金及法定利息，由原告代位受領 。聲明㈡被告己○○○應給付被告戊○○535 萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率百分之5 計算之 利息，上開款項由原告代位受領。如鈞院認被告己○○○與 被告戊○○間無借名契約存在，買賣契約關係存在被告戊○ ○、原告間，則依民法第359 條規定，以起訴狀繕本送達作 為解除契約之意思表示，依同法第259 條第1 項規定請求返 還價金及遲延利息，聲明㈢被告戊○○應給付原告535 萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率百分之 5 計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告二人抗辯：系爭買賣契約之當事人為原告與被告戊○○ ，被告己○○○只不過為買賣契約之代理人，被告二人間並 無借名契約存在。被告己○○○於96年5 月28日協商時，並 未承諾如果系爭建物之1 樓委託建築師公會鑑定為危樓時， 要退還原告給付之價金。又被告戊○○於95年11月間委由21 世紀不動產對委由臺灣省土木技師公會做系爭房屋氯含量之 試驗，未超過標準，系爭建物地處北投區，可能因硫磺腐蝕 導致氯離子高於標準值，且本件建物興建當時並無氯離子國 家標準可資參照，是不足以證明系爭建物有結構安全之問題 。如認原告主張有理由，被告主張同時履行抗辯。並聲明： ㈠駁回原告之訴。㈡如不受利益判決願供擔保免為假執行。三、不爭執之事項：
㈠被告己○○○出具被告戊○○之授權書，經由有巢氏房屋房 屋北投店仲介，於96年3 月1 日就建物門牌：臺北市北投區 ○○○路74巷8 號3 樓；土地：臺北市○○區○○段二小段 4 地號，應有部分10000 分之515 ，與原告簽訂不動產買賣 契約，買賣價金為535 萬元，並於96年3 月14日移轉登記給 原告。
㈡上揭不動產所在之大樓1 樓所有權人張美珠於96年1 月18日 委託臺北市建築師公會對1 樓進行鑑定，鑑定結果為混凝土 強度嚴重不足之建築物，經臺北市政府都市發展局認定該址 1 樓有使用安全之疑慮，應停止使用。
㈢原告與仲介乙○○、辛○○等人曾於96年5 月28日至被告己 ○○○家中，連同何忠漢等人商討系爭買賣標的物之1 樓如 為危樓時應如何處理。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭建物是否為高氯離子混凝土建築物，是否結構安全有 疑慮，有重大瑕疵而原告得據此解除契約？
㈡、被告己○○○與被告戊○○間是否有借名契約存在？ ㈢、被告己○○○於96年5 月28日與與原告協商時，是否承諾 如果系爭建物之1 樓委託建築師公會鑑定為危樓時，承諾 退還原告所給付之價金？即原告與被告己○○○間是否有 債務承擔契約存在？
五、得心證之理由：
㈠、臺北市政府都市發展局以96年10月31日北市建都字第0963 5266300 號函：臺北市北投區○○○路74巷8 號建築物， 業經臺北市建築師公會鑑定為高氯離子混凝土建築物，已 無法加勁補強、防蝕處理，必須拆除重建，且有安全疑慮 ，為維護居住及使用安全，應立即停止使用。（見本院卷 第112 頁）。經本院於96年11月27日至現場勘驗，發現牆 壁及柱子有撬開，1 樓、3 樓之鋼筋均腐蝕痕跡（見本院 卷第113 頁）。本院囑託臺北市土木技師工會鑑定系爭建 物，鑑定結果：經專業及科學之鑑定結果，分析研判建物 物結構體海砂屋（即混凝土高氯離子含量）之情形佔全部 結構體百分之83.3，鋼筋鏽蝕情形上不嚴重，但混凝土強 度嚴重不足，若建築物要進行結構補強，需進一步委請專 業結構土木技師做耐震能力詳細評估，評估結果若補強費 用比重建費用高則建議拆除重建。又臺北市土木技師公會 鑑定人丁○○○○到庭具結稱：本件鑑定隨機抽樣的試體 12 個 試體中有10個試體（即達83.3％）之氯離子含量高 於CNS 國家標準及ACI 之規範0.6kg/㎡。至於鑑定報告中 附件五修改之原因係因為第一次報告有一個試體的編號誤 植編錯了，所以這兩份報告差異就是在試體的編號而已， 其他都沒有變動，我們是送實驗室鑑定，實驗室對於試體 的保存及真實性都要負責任。有關於氯離子含量、抗壓強 度、PH值數據都是一樣的。我們到現場履勘當場打除混凝 土後馬上檢查，跟外牆拆除時間無關。而且鋼筋要腐蝕不 是幾天的時間，要好幾年，短短的幾天不可能造成鋼筋馬
上腐蝕等語（見本院卷第197 頁至第198 頁）。足見本件 建物確為高氯離子混凝土建築物，且有居住安全疑慮，並 經臺北市政府公告停止使用，顯有重大瑕疵，原告自得以 買賣契約有重大瑕疵解除契約（當事人雖將列為爭點3 ， 惟原告三項聲明均係以系爭建築物是否有該重大瑕疵作為 前提，故應先判斷）。
㈡、證人乙○○即本件房屋買賣之買方仲介於本院言詞辯論期 日中證稱：本件賣方是同事接進來後，因為條件與買方相 近，由伊帶看。是簽約以後才認識賣方，簽約、交屋、協 調都是被告己○○○，沒有見過被告戊○○，買方交屋後 大約過一個月，在要裝潢的第一天，打電話給伊，說樓下 的住戶請他不要動工，伊去現場看，發現1 、2 樓都是屬 於同一個屋主，2 樓的租戶要伊去找1 樓的屋主，說已經 去做危樓鑑定。據1 樓屋主說，在2 月左右就去申請危樓 鑑定，在知道要鑑定之後，伊有跟公司的負責賣方的專員 報告這件事，並告知賣方，後來建築師來鑑定時，伊、1 樓屋主、買方的先生在場，建築師公會來3 位，賣方沒去 。在5 月之後，在被告己○○○的家，伊、辛○○、伊的 店長、賣方店長、買方夫婦、被告己○○○，還有己○○ ○的家人、何忠漢有一起協調，當天有結論說如果1 樓的 報告出來是危樓或不可修繕，賣方願意把價金還給買方。 協調時買方有問戊○○是哪一位，被告己○○○說：戊○ ○不用來，我是投資客，房子是我買的，他只是人頭不用 出面等語。證人辛○○亦證稱：伊當時是有巢氏新北投店 的業務，賣方所有權人是被告戊○○，但從頭到尾是被告 己○○○出面接洽。只知道被告戊○○是被告己○○○的 女婿，至於買房子是誰出的錢伊不知道。後來知道系爭房 屋是危樓後，有去被告己○○○家中協調，被告己○○○ 有同意若紅標危樓的話，她願意退錢，且有要何忠漢去跟 前手追討。伊的認知是一樓不堪住的時候她願意退錢。伊 不記得己○○○有無說過戊○○是伊的人頭，但她說可以 幫戊○○處理一切事情。伊在處理被告己○○○買賣契約 時，被告己○○○給伊的訊息是系爭房屋是她借用戊○○ 的名義登記的等語。何忠漢於本院審理中證稱：伊是21世 紀北投中央店的店長，系爭房屋伊是在95年10月左右由伊 仲介賣給被告，直到96年5 月份被告己○○○告訴伊才知 道系爭房屋是危樓，5 月28日協調時伊有在場，當時未達 成結論，當時是說若是政府機關認定整棟是紅標，絕對是 無條件退款。若是黃標，就要請結構技師公會再鑑定有無 立即危險。當天伊有強調這點。原告當時有要求如果一樓
是危樓就要被告己○○○退錢，伊跟被告己○○○沒有同 意這個條件，所以沒寫書面。被告己○○○有說她是投資 客，是被告戊○○的代理人，被告戊○○當天沒有在場等 語。（上開證人證詞見本院卷第92頁至101 頁）。按請求 履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應先由原告就 其主張之此項事實，負舉證之責任。次按借名契約，顧名 思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者 ）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義 ，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有 權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名 契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名 契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。又 證人乙○○、辛○○等人雖證稱本件買賣契約均係由被告 己○○○出面接洽處理，依據己○○○給予之資訊是由被 告己○○○出資，被告戊○○單純為人頭而已。惟查，系 爭買賣契約於95年12月間由被告戊○○向前手購買，由何 忠漢負責仲介，已如前述，何忠漢並稱看過被告戊○○， 被告己○○○是被告戊○○之代理人等語。又被告己○○ ○於本院言詞辯論期日中否認與被告戊○○間存在有借名 契約，己○○○於締結買賣契約時出具被告戊○○之授權 書，以代理人身份出面接洽、簽約，合於事理之常。縱使 被告己○○○向原告或乙○○、辛○○等人陳稱被告戊○ ○為伊的人頭，然僅依據被告己○○○於訴訟外單方面說 詞，原告及證人等人亦未曾向被告戊○○求證，在無其他 證據佐證下，原告提出之證據不足以證明被告二人間確實 有借名契約存在。
㈢復依據前開證人之證詞，被告己○○○究竟是在1 樓鑑定 為危樓時，還是全棟鑑定為危樓時，承諾退還買賣價金， 有所歧異。惟綜觀當事人協商之過程，雙方協商之真意是 如果系爭標的物之1 樓或全棟大樓如鑑定為危樓不堪使用 ，如何解決買賣糾紛，即認為買賣契約如有重大瑕疵，賣 方同意原告解除買賣契約並退還買賣價金之意，並無就買 賣契約當事人之外之人另行訂立債務承擔契約之意。是原 告未能舉證證明被告己○○○與原告間有承擔契約之協議 存在。
㈣、依據上開㈡㈢之說明，可知被告己○○○並非買賣契約 之當事人亦無承擔契約之意，且原告亦未能證明被告二 人間有借名契約存在，是原告之先位聲明及次位聲明均 無理由。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定
，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其 價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請 求減少價金；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定： 一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給 付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第 359 條、第259 條第1 項第1 、2 款定有明文。查，原 告主張兩造訂約後，伊已將買賣價金交付被告戊○○， 系爭建物既有前述之重大瑕疵，原告主張起訴狀繕本送 達作為解除買賣契約之意思表示，自依法有據。原告本 於民法第259 條及第359 條之規定請求被告戊○○返還 買賣價金及起訴狀繕本送達翌日即96年8 月22日起算之 法定遲延利息即屬有據。又，當事人因契約解除而生之 相互義務，準用第264 條至第267 條之規定；因契約互 負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己 之給付 (民法第261 條、第264 條第1 項參照)， 故因 契約互負債務者，除自己有先為給付之義務者外，不問 自己給付之義務與他方之對待給付，應同時履行，或他 方之對待給付應先履行，均得於他方未為對待給付前， 拒絕自己之給付。又，債務人享有同時履行抗辯權者， 在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必 須行使以後始能免責 (最高法院50年台上字第1550號判 例參照)， 亦即於行使同時抗辯權以後，即無遲延責任 。茲兩造間契約既經解除，原告固得請求被告返還買賣 價金，惟被告戊○○具狀為同時履行抗辯之主張，則被 告戊○○抗辯於原告人未將系爭不動產之移轉登記及現 實占有返還前，拒絕自己之給付，即有理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明
七、原告、被告戊○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假 執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 民事第一庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 高楚安
不動產附表：
建物門牌：臺北市北投區○○○路74巷8 號3 樓。土地：臺北市○○區○○段二小段4 地號，面積486 平方公尺，應有部分10000 分之515 。
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