臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第979號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第10886 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案毒品愷他命拾包（驗餘含袋總重拾點捌伍肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年 8 月13日21時許，在臺北市士林區○○○路之「網路星球」 網咖店內，利用網際網路，以代號「人都是很現實的X 」為 暱稱，登入豆豆聊天室網站之「粉紅豆豆聊天室（16-18 歲 ）」（網址：http://fiberchat.doo.idv.tw)，適見代號「 BOSS」之網友刊登「褲子！1 克500 ＄要的請密我！價錢可 談」之訊息，甲○○乃以「人都是很現實的X 」之暱稱，散 布「太貴了」、「我1g330 」、「那ㄇ櫃沒人要拿ㄅ」之訊 息，嗣於同日21時3 分許，網路巡邏警員吳仁成見到前揭甲 ○○意圖販賣第三級毒品愷他命之訊息後，遂在該聊天室內 以暱稱「阿傑」與暱稱「人都是很現實的X 」之甲○○對話 ：【「阿傑」問：1 克330 你說真的嗎？「人都是很現實的 X 」答：是阿；「阿傑」又問：東西好嗎「人都是很現實的 X 」答：不打槍、抽煙就會暈了，但現在沒東ㄒ要等晚上， 我接1 ＝330 但我出外面不是330 哦】等語後，再以即時通 帳號「is770705」、暱稱為「" 做自己×好自在”」進入雅 虎奇摩網站即時通聊天室內，與帳號「xman650612」、暱稱 為「小成吳」之喬裝員警吳仁成談話，約定以每包（含袋約 1 公克）新臺幣（下同）380 元之價格，販賣第三級毒品愷 他命10包予員警，甲○○並留下門號0000000000號行動電話 作為聯絡之用。嗣於同年8 月14日17時許，甲○○先在臺北 市士林區○○○路○ 段之社子菜市場附近，以3,600 元之價 格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿進」之成年男子，購入 第三級毒品愷他命10包後，隨即於同日18時18分許，持上開 行動電話與警員相約交付毒品，甲○○於同年8 月14日19時 20分許，將上開愷他命10包攜至臺北市士林區○○○路6 段 350 號前，欲交付上開毒品時，為警員當場查獲，並扣得上
開毒品10包（驗餘含袋總重10.854公克）及NOKIA 廠牌行動 電話1 支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準 備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（偵查卷第8 、9 、36、37頁、第47至50頁、本院 卷第25至27頁、第43頁），核與證人即查獲本件犯行之員警 吳仁成之證述相符（偵查卷第45、46頁），並有職務報告書 、「粉紅豆豆聊天室（16-18 歲）」談話訊息、雅虎奇摩即 時通訊息、證人吳仁成使用門號0000000000號與被告使用門 號0000000000號之行動電話通話譯文表、門號0000000000行 動電話雙向通聯紀錄各1 份在卷可稽（偵查卷第6 頁、第23 至30頁、第174 至175 頁），被告於上開地點與喬裝購買毒 品員警見面時，當場為警查獲毒品愷他命10包、門號000000 0000號之NOKIA 廠牌行動電話1 支，有扣押物品目錄表、扣 案毒品照片各1 紙附卷可憑（偵查卷第20、21頁），扣案之 毒品愷他命10包（驗餘含袋總重10.854公克），經行政院衛 生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出愷 他命（Ketamine）成分，有該局97年8 月27日管檢字第0970 008350號鑑定書1 紙附卷可佐（偵查卷第183 頁），堪認被 告甲○○之任意性自白與事實相符，應可採信。二、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出 為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已
成立。而意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他 原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級 毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未 及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利 售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二 級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原 因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立 意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院90年度臺上字第 2046號判決參照）。經查，被告甲○○以「人都是很現實的 X 」登入豆豆聊天室網站之「粉紅豆豆聊天室（16-18 歲） 」後，與代號「BOSS」之網友競價銷售毒品愷他命（以「褲 子」代稱），嗣與暱稱「阿傑」、「小成吳」之員警吳仁成 在該聊天室、雅虎奇摩即時通，持續討論毒品愷他命之價格 ，經約妥以每包380 元，販賣毒品愷他命10包予員警後，進 而以每包360 元之價格，向不詳真實姓名年籍、綽號「阿進 」之成年男子，購入毒品愷他命10包，意圖賺取差價利潤等 情，業如上述，被告並自承：伊因為沒錢，想在聊天室內問 看看有無人要買毒品，與暱稱「阿傑」、「小成吳」之人在 聊天室、即時通談賣毒品愷他命之價錢，其以360 元買進1 包愷他命、以380 元賣出，其間之差價為其賺的錢，扣案之 毒品愷他命並非自己要施用，是要用來賣的等語（偵查卷第 37、47頁、本院卷第11、26、27、44頁），足見被告於聊天 室、即時通與化名「阿傑」、「小成吳」之員警約定以每包 380 元出售毒品愷他命10包，嗣並向「阿進」以每包360 元 價格購進10包，主觀上顯具有營利意圖及販賣毒品愷他命之 決意，並已完成販入毒品愷他命之行為，縱其嗣遭警員設計 誘捕致實際上不能完成毒品交易行為，依前開說明，仍應論 以販賣第三級毒品愷他命既遂罪。至被告為警查獲時採尿送 驗，其尿液雖呈安非他命類、愷他命陽性反應，有臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司97年8 月29日濫用藥物檢驗報告 2 份在卷可參（偵查卷第185 、186 頁），惟依被告供稱： 伊於為警查獲同日下午5 時許，施用毒品愷他命，係「阿進 」交付10包愷他命時，另給伊1 支含有毒品愷他命之香菸請 伊施用等語（偵查卷第10、37頁、本院卷第26頁），益見被 告所施用毒品愷他命係「阿進」另外提供，扣案之毒品愷他 命10包，係專為出售予員警而非供自己施用所購進。綜上， 本件被告意圖營利，販賣第三級毒品愷他命既遂之犯行，事 證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之
販賣第三級毒品既遂罪。被告於本件案發時甫滿20歲，因經 濟欠佳，為圖區區200 元差價利潤，甘犯販賣第三級毒品之 重罪，足見其年輕識淺，思慮未周，惟其前並無犯罪記錄， 其意圖出售毒品愷他命予警方喬裝之買方，經警查獲尚未造 成治安之危害，且犯後深表悔悟，故其行為雖可議，然犯罪 情狀顯有可憫恕之處，如宣告毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定刑最低度有期徒刑5 年，仍嫌過 重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告意圖營利 之犯罪動機、手段及目前毒品氾濫，被告於此社會治安日益 惡化之際，明知為管制之第三級毒品愷他命，卻仍於網路上 兜售販賣，販賣之數量非鉅，尚非嚴重影響社會治安，又犯 後坦承犯行，堪認態度良好等一切情狀，認公訴人求處被告 有期徒刑5 年，併科50萬元罰金，尚嫌過重，爰量處如主文 所示之刑。又公訴人請求諭知被告強制工作，惟保安處分係 針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之 目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分 雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再 社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成 根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制 工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常 工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正 確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法 90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯 罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，係本 於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為 人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人 之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之 目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性 行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度臺上字第6611號 判決參照）。經查，被告甲○○於本件犯罪前未曾因犯罪經 法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可稽；又被告供稱：其於本件案發前受僱於臺北市○○○ 路○ 段之億勝實業有限公司，從事遊戲器材噴漆工作，每月 收入約1 萬餘元，用以支付生活費，有時會給父母親錢等語 （本院卷第46、49頁），實本件並無事證堪認被告有犯罪習 慣、遊蕩或懶惰成習而賴犯罪維生，尚難認符合上開刑法第 90條第1 項規定之要件，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場 所強制工作。
四、末按，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予
沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條 例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低 ，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以 刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適 法（最高法院95年度臺上字第911 號、96年度臺上字第727 、728 號判決參照）。據此，本件扣案之毒品愷他命10包內 之第三級毒品愷他命（驗餘含袋總重10.854公克），為違禁 物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收；扣案毒品愷他 命10包之包裝袋10個、NOKIA 廠牌行動電話1 支，均為被告 所有供犯本件毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收。至遠 傳門號0000000000號SIM 卡1 張，為蕭文富向和信電訊股份 有限公司申辦，借予被告使用，業據被告供明（本院卷第26 頁），並有和信電訊股份有限公司97年8 月25日函附客戶資 料1 份在卷可考（偵查卷第57、58頁），該門號之SIM 卡雖 為被告供本件犯罪所用，惟非被告所有，爰不另諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 梁哲瑋
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴麗容
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日附錄本判決論罪法條全文
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
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