最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六四○一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十一年八月十三日第二審判決（九十一年度上訴
字第六六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度
少連偵字第二五二號、八十九年度偵字第一二六四三號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人黃○明、陳○春、張○宇三人在第一審稱在警訊時曾聽到上訴人在另一房間叫稱「不要再打我等事實」，自不能以上訴人在入看守所時未說有受傷，即認定上訴人未被刑求，原判決對此有利於上訴人之刑求證據，未載明不採用之合理理由，自非合法。㈡原審漏未調查犯罪聯絡用之工具即行動電話○○○○○○○○○○之通聯紀錄，有調查職責未盡之違法。㈢原判決認定謝○吉並無取販賣毒品貨款逃走之事實，何以又認定謝○吉在警察搜索時業經逃跑，顯相矛盾，且證人陳○春、張○誠、張○宇、黃○明均稱上訴人並未販賣毒品給渠等，且扣案系爭之海洛因、安非他命空袋及住處均為謝○吉所有，上訴人如何與之有犯意聯絡，足以代為出售安非他命，原判決未敍述理由，於法自屬有違云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白，共犯謝○吉不利於上訴人之部分供述，證人張○誠、黃○誠、陳○春不利於上訴人之證言，扣案之安非他命二包（驗後毛重三點二五公克）、販賣安非他命用之○○○○○○○○○○號行動電話二支及販賣所得金錢新台幣（下同）三千元，高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｂ八九００五四四號檢驗報告單、檢察官至高雄縣警察局林園分局林園派出所現場勘驗筆錄及照片、台灣高雄看守所民國八十九年八月十七日高所坤戒字第九三一號函等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑捌年），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱其被查獲
當日，係在謝○吉住處施用毒品，而扣案三千元係張○誠與黃○誠返還之借款，其並未販賣安非他命，至其於警訊自白與謝○吉共同販賣安非他命，係遭警刑求逼供所致等語。係臨訟卸責之詞，不可採信，又證人張○誠於偵查中證稱曾向上訴人借二千元修理機車，被查獲之日係去還款等語，證人黃○誠證稱其弟黃○宏曾向上訴人借錢，其乃於被查獲當日將一千元返還上訴人等語，屬廻護之詞，亦不足採，另張○誠、黃○誠被查獲後，採取之尿液送檢驗，未呈毒品陽性反應一節，尚不足以據以證明上訴人並無販賣安非他命之行為，再本件事證已臻明確並無再傳訊共犯謝○吉之必要，均分別在判決內詳予指駁並說明其理由。另公訴意旨以：上訴人於不詳時間，販賣第二級毒品予陳○春一包五百元，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪，尚屬不能證明，以公訴意旨認此部分與本件論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內予以說明。原判決所為論斷核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查上訴人主張其於警訊時遭警員毆打等情，原審已加調查並在判決內說明此項刑求抗辯不足採信之理由，核無調查職責未盡及判決理由不備之違法。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官魏新和
法官林秀夫
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
Ａ