臺灣基隆地方法院民事判決 97年度訴字第399號
原 告 祭祀公業呂萬春
法定代理人 呂春桂
訴訟代理人 俞清松律師
複代理人 陳雅萍律師
被 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林展義律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於97年10月20日辯論終
結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時，係依最高法院74年度台上字第1359號判例 意旨，載為「呂春桂（即祭祀公業呂萬春管理人）」，惟依 最高法院97年８月12日97年度第２次民事庭會議決議，於祭 祀公業條例施行後，如祭祀公業尚未登記為法人者，應依非 法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定 代理人；如當事人已依前開判例意旨記載者，祇須當事人欄 內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。本件 爰依上開最高法院民事庭會議決議意旨，改列原告為「祭祀 公業呂萬春」，並列其管理人「呂春桂」為「法定代理人」 ，先予敘明。
二、原告起訴主張：(一)原告於民國（下同）77年８月22日召開 77年度第３次臨時會議，決議出售公業名下土地，因當時尚 未選出管理人，故推選四大房代表即訴外人呂富田、呂蛉昌 、呂震盛及呂金火４人暫時共同保管出售土地所得價金新臺 幣（下同）４百萬元；該４人乃於77年８月30日前往被告之 基隆分行開設帳號「000000000000」號（戶名「呂富田」） 之帳戶，將前開４百萬元之支票存入該帳戶，並留存呂富田 、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人之印章作為該帳戶之取款印 鑑章，且於印鑑卡上註明：「印鑑變更需由右列印鑑四人會 同辦理」，另由呂富田簽立同意書表明：若需辦理印鑑變更 ，須會同呂蛉昌、呂震盛及呂金火始得辦理之意旨，以防該 筆存款被私下侵占。嗣呂富田於94年６月29日私自前往被告 之基隆分行，謊稱留存於開戶印鑑卡之印鑑均遺失，改以呂 富田１人之印鑑作為新印鑑後，自前揭帳戶先後提領存款共 計488.萬元，致原告受有488.萬元之損害等情，故依民法第 0184條第１項前段（並認被告之職員與呂富田為共同侵權行
為人，被告依民法第0188條規定，應負僱用人責任）及第２ 項（指民法第0549條及銀行法第45-2條第２項係「保護他人 之法律」）侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告應賠償 原告488.萬元及自94年７月７日起至清償日止按年息５％計 算之利息（先位聲明）。並陳明：原告願供擔保，請准宣告 假執行。(二)其次，原告推選呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂 金火４人共同保管該筆出售土地所得之價金，應屬委任之關 係，依民法第0544條規定，受任人因處理委任事務有過失或 因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責； 又本件存款帳戶戶名雖為「王富田」，然於印鑑卡既已註明 「印鑑變更需由右列印鑑四人會同辦理」之特約條款，則王 富田與被告間之消費寄託契約即為包含有第三人利益契約之 性質（即涉及呂蛉昌、呂震盛及呂金火），則該筆存款因被 告疏於受託人之善良管理人之注意義務（即可歸責被告之事 由）而任由呂富田未會同其餘３位受任人，即擅自變更留存 印鑑，進而領取，致被告對於原告給付不能，故原告亦得依 民法第0242條之規定，代位４位受任人行使對於被告之債務 不履行損害賠償請求權，訴請「被告應回復華南銀行基隆分 行第000000000000號活期存款數額為4,882,681.元，並由原 告代為受領」（備位聲明）。並陳明：原告願供擔保，請准 宣告假執行。
三、被告則以：(一)本件係訴外人呂富田於77年８月30日至被告 之基隆分行以其個人名義開設帳號「000000000000」號存款 帳戶，亦即與被告之基隆分行成立消費寄託關係者乃呂富田 ，得請求被告之基隆分行返還寄託物者，亦係呂富田，均與 原告無關，故原告提起本件訴訟，欠缺保護必要之要件，應 予駁回。(二)其次，存款契約乃債權契約，依法被告並無過 問存戶存款來源之義務。(三)侵權行為以行為人有故意或過 失為要件，而被告為法人，不能獨自行為，自無故意或過失 可言，當不負侵權行為責任。(四)縱被告需負民法第0188條 之僱用人責任，惟原告早在94年６月21日即對王富田提出刑 事告訴，王富田亦早已於94年６月21日即領取系爭存款，則 原告提起本件訴訟，早已逾２年之時效期間，其請求權業已 消滅，被告亦得拒絕給付。(五)第三人利益契約為約定債務 人向第三人為給付之契約，系爭帳戶印鑑卡註記「印鑑變更 需由右列印鑑四人會同辦理」之文字，並非被告須直接向呂 蛉昌、呂震盛及呂金火給付之意，故非屬第三人利益契約。 (六)又代位權係債權人代位行使債務人之權利，故代位者與 被代位者之間，必須有債權債務關係，然被告既已給付予王 富田，何來債務不履行，故原告備位之訴亦不符合行使代位
權之要件。(七)縱認訴外人呂富田侵占原告之款項，亦係原 告與呂富田間之關係，究與被告無涉等語，資為抗辯。並陳 明：如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。四、查本件兩造對於：訴外人呂富田於77年８月30日至被告之基 隆分行開設帳號「000000000000」號（戶名呂富田）帳戶， 存入４百萬元之支票，並於印鑑卡上註明：「印鑑變更需由 右列印鑑四人（即呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火）會同 辦理」，另由呂富田書立同意書表明：若需辦理印鑑變更， 須會同呂蛉昌、呂震盛及呂金火始得辦理之意旨；嗣呂富田 於94年６月29日私自前往被告之基隆分行，謊稱留存於開戶 印鑑卡之印鑑遺失，改以呂富田１人之印鑑作為新印鑑後， 自上開帳戶先後提領存款共計488.萬元；事經原告告訴結果 ，呂富田被檢察官提起公訴，並經法院判決有罪確定，被告 之職員（陳紀男、郭秋吉、王依潔及林美貞）則經檢察官處 分不起訴等事實，均無爭執，並有印鑑卡影本（即原證三） 、「喪失更換新印鑑申請書」影本（即原證七）、「華南銀 行存款往來明細表」影本（即原證八）、臺灣基隆地方法院 檢察署95年度偵字第2195號檢察官起訴書影本（即原證九） 、自網路列印之本院95年度易字第0435號刑事判決（即原證 十）、臺灣高等法院96年度上易字第1567號刑事判決（即原 證十一）及臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第3580號檢 察官不起訴處分書影本（即被證一）各１件在卷可資佐證， 此部分之事實自堪信為真實而得為本件判斷之基礎。本件兩 造之爭點在於：(一)基於上開事實，原告得否依侵權行為之 規定（不論係依民法第0184條第１項前段或同條第２項之規 定）請求被告賠償488.萬元及自94年７月７日起至清償日止 按年息５％計算之利息（先位聲明）？(二)其次，原告依民 法第0242條規定，代位行使其債務人呂富田、呂蛉昌、呂震 盛及呂金火４人對於被告之債務不履行損害賠償請求權，訴 請「被告應回復華南銀行基隆分行第000000000000號活期存 款數額為4,882,681.元，並由原告代為受領」（備位聲明） ，是否有理？以下分點詳述之。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。」民法第0184條固定有明 文。惟依侵權行為請求損害賠償，以權利或法益直接受有損 害者（即被害人）為限，始得主張之。如非被害人，即無依 侵權行為請求損害賠償之餘地。本件於77年８月30日至被告 之基隆分行開設「000000000000」號（戶名呂富田）帳戶、
存入４百萬元之支票者，乃訴外人呂富田，並非原告，亦即 與被告之基隆分行成立消費寄託關係者，乃訴外人呂富田， 並非原告，得請求被告之基隆分返還寄託物者，亦係呂富田 ，均與原告無關；故不論該帳戶內之存款被何人以何方法領 走，被害人乃訴外人呂富田，並非原告。故原告不論依民法 第0184條第１項前段或同條第２項之規定，請求被告賠償其 488.萬元及自94年７月７日起至清償日止按年息５％計算之 利息（先位聲明），均無依據，應不准許。退步言之，縱因 開戶印鑑卡上蓋有呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人之 印鑑章，附註欄並記明：「印鑑變更需由右列印鑑四人會同 辦理」（另經呂蛉昌、呂震盛及呂金火３人簽名），認為於 77年８月30日至被告之基隆分行開設帳號「000000000000」 號帳戶者係呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人，則與被 告之基隆分行成立消費寄託關係者，亦為訴外人呂富田、呂 蛉昌、呂震盛及呂金火４人，仍非原告，得請求被告之基隆 分返還寄託物者，亦係呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４ 人，均與原告無關；故不論原告依民法第0184條第１項前段 或同條第２項之規定請求被告賠償其488.萬元及自94年７月 ７日起至清償日止按年息５％計算之利息（先位聲明），亦 無依據，而應不准許。
六、次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。」民法第0242條前段亦定有明文 。亦即代位權之成立以代位人（即債權人）與被代位人（債 務人）之間存有債權債務關係，並被代位人與第三人間存有 債權債務關係，且被代位人（債務人）對於第三人有怠於行 使其權利為要件。故如被代位人（債務人）對於第三人並無 債權可資行使，或被代位人（債務人）對於第三人並無怠於 行使權利之情事，則債權人即無代位權可資行使，此乃當然 之解釋。本件原告（經其派下員）推選訴外人呂富田、呂蛉 昌、呂震盛及呂金火４人（即四大房代表）暫時共同保管出 售祭祀公業名下土地所得價金４百萬元，確可認原告與呂富 田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人間成立委任關係；依民法 第0544條之規定，原告對於訴外人王富田、呂蛉昌、呂震盛 及呂金火４人「因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為 所生之損害」，亦得請求賠償。而王富田（或王富田、呂蛉 昌、呂震盛及呂金火４人）與被告之基隆分行間成立有消費 寄託關係，對於被告之基隆分行有「存款返還請求權或債務 不履行損害賠償請求權」。故如王富田（或王富田、呂蛉昌 、呂震盛及呂金火４人）怠於對被告之基隆分行行使「存款 返還請求權或債務不履行損害賠償請求權」，則原告依民法
第0242條之規定，代位行使其債務人呂富田（或呂富田、呂 蛉昌、呂震盛及呂金火４人）對於被告之基隆分行之「存款 返還請求權或債務不履行損害賠償請求權」，確有依據。惟 查：與被告之基隆分行成立消費寄託關係者，乃訴外人呂富 田，並非原告；得請求被告之基隆分行返還寄託物者，亦係 呂富田；且被告之基隆分行亦已返還呂富田488.萬元，已如 上述；亦即呂富田對於被告之基隆分行非但已無權利可資行 使（就已領取之488.萬元而言），且亦無「怠於行使權利」 之情事，從而原告依民法第0242條之規定，代位呂富田行使 對於被告之基隆分行之488.萬元之債務不履行損害賠償請求 權，核與民法第0242條規定之要件不合，依法自屬無從准許 。退步言之，縱認與被告之基隆分行成立消費寄託關係者， 為訴外人呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人；惟呂富田 乃以謊報印鑑遺失、變更印鑑之犯罪方法，擅自領取存於被 告之基隆分行之488.萬元（乃侵權行為人），對於被告之基 隆分行而言，殊無「怠於行使權利」可言；而原告對於訴外 人呂蛉昌、呂震盛及呂金火３人，亦從未陳述渠等對於被告 之基隆分行有何「怠於行使權利」之情事，從而原告依民法 第0242條之規定，代位行使其債務人呂富田、呂蛉昌、呂震 盛及呂金火４人對於被告之基隆分行之「債務不履行損害賠 償請求權」，亦與民法第0242條規定之要件不合，依法亦屬 無從准許。再退步言之，縱認原告得依民法第0242條規定， 代位行使其債務人呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人對 於被告之債務不履行損害賠償請求權，其亦僅得訴請「被告 應給付其4,882,681.元，並由原告代為受領」，乃原告竟訴 請「被告應回復華南銀行基隆分行第000000000000號活期存 款數額為4,882,681.元，並由原告代為受領」，亦屬無從准 許（此部分被告已抗辯不知其真意為何，經本院一再闡明， 原告亦不更正其聲明，並非本院未行使闡明權）。至呂富田 （或呂富田、呂蛉昌、呂震盛及呂金火４人）與被告之基隆 分行間有關領款之印鑑章型式及變更印鑑章程序之約定，不 論為何種契約（不論為消費寄託之附屬約定，或為混合契約 ，或其他無名契約之聯立），並非約向第三人為給付，自非 民法第0269條所定之第三人利益契約，原告指係民法第0269 條所定之第三人利益契約，乃誤會法律之規定，顯不可採， 併予敘明（實則，就領款之印鑑章型式及變更印鑑章之程序 而言，與被告之基隆分行有契約關係者，乃呂富田、呂蛉昌 、呂震盛及呂金火４人，被告之基隆分行亦確有違反契約約 定之情事─即讓呂富田單獨變更印鑑及領款─，使存款避免 被１人或２人或３人領取而非全部４人才能領取之「防弊措
施」完全失效，本院認為除呂富田外之呂蛉昌、呂震盛及呂 金火３人，對於被告之基隆分行，不論依契約之約定或侵權 行為之規定，均得請求其賠償損害）。
七、綜上所述，原告先位之訴及備位之訴均屬無據，應不准許。 又本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結 論無關，故不再一一論究，併予敘明。
八、原告之訴既應駁回，則其假執行之聲請，亦因訴之駁回而無 所附麗，應併駁回之。又被告既未受不利益之判決，則其免 為假執行聲請之條件尚未成就，本院自不須宣告之，併予敘 明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日 民事庭法 官 林金發
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。中 華 民 國 97 年 11 月 3 日 法院書記官 陳錦進
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