最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六三八三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年
八月十五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠緝字第一號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六五二
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依證人周○美之警訊筆錄，並不足以證明周○美有與其他男客有猥褻行為，尤不能證明其餘三名服務生亦有猥褻行為存在，原判決僅以上訴人所稱收費金額與周○美所述相同，即推定上訴人使人猥褻為常業，顯有理由不備之違法，又刑法第二百三十一條第二項之罪並不包括「媒介」行為，原判決適用法則亦有不當之違法。㈡上訴人一再主張並非實際負責人，實際負責人為林○星，況依桃園縣警察局中壢分局函件亦載明該快樂谷茶坊曾由林○星、張○和無照經營，原審未傳訊林○星詳加調查亦有未洽。又原判決既認上訴人經濟能力不佳，顯係無資力之人，如何有資力經營快樂谷茶坊，亦有判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認上訴人有妨害風化犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以意圖營利使人為猥褻行為為常業罪刑，已詳敘其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠上訴人於警訊、檢察官偵查及第一審審理中，業已坦承其自民國（下同）八十五年八月十一日起即係前揭「快樂谷茶坊」之負責人，且每四十分鐘向男客人收取新台幣（下同）一千三百元，由其從中抽取六百元等情不諱。又上訴人於警訊及偵查中並自承連同八十五年九月底僱用之女服務生有周○美等共四人（見偵查卷第四頁正面、第十五頁反面）在「快樂谷茶坊」內陪侍男客；而「快樂谷茶坊」之女服務生，均係在包廂內以每四十分鐘一千三百元之代價，讓男客人撫摸胸部及下體等為猥褻之行為等情，亦據證人周○美於警訊時證述甚詳（見偵查卷第六頁），並有證人劉邦誠書立之報告書一份附於偵查卷可參；且證人周○美亦證述警員劉邦誠偽裝客人到店內消費，
因伊不知是警察，於是將店內的營業性質全部告訴警察等情甚詳（見偵查卷第八頁）。查上訴人係該茶坊之負責人，且親自媒介男客人與女服務生至包廂內，並以每四十分鐘向男客人收取一千三百元，而由其從中抽取六百元，則其焉有不知女服務生在包廂內與男客人為猥褻行為之理；況該茶坊內若僅係供男客與女服務生泡茶談天，則為何男客須至包廂內，且據證人周○美於警訊中供述包廂須反鎖，外人無法窺視裡面及自由進出（見偵查卷第六頁反面），益徵上訴人明知所經營之「快樂谷茶坊」係從事媒介男客與女服務生為猥褻之色情行業無疑。從而上訴人於第一審法院辯解「快樂谷茶坊」僅係供女服務生與男客泡茶談天，並無色情交易，女服務生是否在包廂內與男客從事猥褻行為，其並不知情云云，顯係諉卸之詞，不足採信。至證人周○美於第一審法院審理時，翻異前詞，否認與男客從事猥褻行為，諉稱伊僅陪男客喝茶聊天而已及警員劉邦誠係先動手摸伊，伊之工作性質非為猥褻色情服務云云，顯係事後迴護上訴人之詞，尚不足採。㈡上訴人雖僅供稱伊共僱用四個小姐，且只知小姐之小名，不知道真實姓名，是以其他小姐已無從傳訊，惟參諸上訴人供稱服務生所得之代價同樣係每節四十分鐘一千三百元，由老闆拿六百元，餘由服務生所得等情，足以得知服務之性質與周○美相同，係在包廂內一對一服務，除聊天外可提供猥褻、性交易服務，均有讓男客人撫摸胸部及下體而為猥褻之行為。㈢上訴人確為快樂谷茶坊負責人，業經證人劉○誠（查獲之警員）及周○美分別證述明確，至桃園縣警察局中壢分局八十五年十二月三十日函，雖載該址即桃園縣中壢市○○路○○○號三樓「快樂谷茶坊」之地址）曾由林○星、張○和無照經營快樂谷茶坊云云，惟查該函說明第一、三點亦指出：八十五年十二月十四日被查獲之負責人係甲○○，並檢附上訴人於八十五年十二月十四日供認其自八十五年十月一日起開始營業之談話筆錄為證，足見前函所稱林○星、張○和無照經營快樂谷茶坊係指上訴人經營前之事，且該函八十五年四月十七日中警分行字第五０六七號係指張○和於八十五年四月八日在該址為警查獲，六月十一日中警分行字第七八七七號函係指張仁和於八十五年七月二十二日在該址為警查獲，均與上訴人之行為無涉，另八十五年十一月十八日中警分行字第一六六一三號、十一月二十日中警分行字第一六八五四號、十二月十六日中警分行字第一七七八三號函三紙係指上訴人八十五年十一月十五日、八十五年十一月十六日、八十五年十二月四日於該址經營快樂谷茶坊為警查獲，亦與林○星無涉，此業經原審向桃園縣警察局中壢分局查明屬實，有各該公文五紙附卷可按，是不得執該函文推認上訴人非「快樂谷茶坊」之負責人，並據以論斷本件八十五年十月二十三日被查獲時係由林○星經營。故上訴人辯稱伊僅係該
茶坊之人頭並非實際負責人云云，乃推諉卸責之詞，顯難採取，至上訴人請求傳訊證人林○星到庭，經原審前審按址傳訊，據退回之郵件指出該址查無此人，原審查其未在監執行後再於八十九年七月二十一日傳訊調查，均無結果，衡情林○星縱令到庭為附和上訴人之證言，亦無可採，是無加以傳喚調查之必要，從而本件事證至臻明確，上訴人犯行洵堪認定。分別於判決理由內記述甚詳。至修正前刑法第二百三十一條第二項之罪，僅規定意圖營利，使人為猥褻之行為者，即足當之。本件原判決認定上訴人媒介女服務生與人為猥褻之行為，應依該條論處，尚無不合，尚難即認原判決有適用法則不當而得為提起第三審上訴之合法理由。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執前詞，否認犯罪，並僅憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，亦不得據為第三審上訴之合法理由；本件上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳
法官陳世雄
法官孫增同
法官林開任
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
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