最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六三七六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十一年八月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一九二號，起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八０號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○分別於民國八十一年及八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，分經判處有期徒刑三年八月及三年四月確定，均未執行完畢，竟猶不知悔改，意圖營利，於八十九年八月三日上午十時許，在台南市○○路與新都路口附近，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳欽江，經警於八十九年八月四日十三時四十五分許，在高雄縣鳳山市○○路五九０巷七號十四樓查獲陳欽江後，始循線於同月七日十八時二十分許，在台南市○○路○段與三官路口甲○○身上之香菸盒查獲第一級毒品海洛因三包（毛重均０‧四公克）後，再於同日十九時十五分許，持搜索票在台南市○區○○路一三一巷一六三號六樓之三甲○○住處起出第一級毒品海洛因一大包（毛重十‧六公克）及三十八小包（毛重均重０‧四公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果以被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意思，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力。本件檢察官認被告有販賣第一級毒品之犯行，係以被告於警局及檢察官第一次訊問時均已自白犯罪，為主要論據。原判決並未調查被告於警局及檢察官偵查中自白是否出於自由意思，與事實是否相符？即以經向台南市警察局及檢察官調取該訊問筆錄之錄音帶結果，台南市警察局少年警察隊以因搬遷而找不到錄音帶，檢察官亦因案卷歸檔而將該初訊錄音帶銷音，即全盤否定其證據能力，揆諸首揭說明，其採證已有違誤。㈡、按審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。原判決雖以警方搜索陳欽江鳳山市住處完竣時間係八十九年八月四日十四時二十分，將陳欽江帶回台南市警察局少年隊開始製作訊問筆錄之時間係同日十五時四十分，二者相隔僅八十分鐘，扣除在途時間，是否仍有餘裕至被告戒毒診所守候指認機車，實非無疑。且經向交通部公路總局嘉義區監理所台南監理站函詢結果，被告名下所有機車牌照均已於八十四年三月三十一日註銷，陳欽江又未向警方提供販毒者之機車號碼云云，而為有利於被告之認定。然卷查本件承辦員警盧天道、董修文及協同調查之海巡署台南市機動查緝隊隊員許清榮於第一審及原審時均證稱本件係警方先查到陳欽江施用毒品，根據陳欽江提供販賣者即被告之機車號碼，至被告
戒毒之診所經陳欽江指認係被告機車後查獲並指認等情外，證人盧天道另證稱「我依照陳欽江所說的他的毒品都放在胸口的香煙盒，結果香煙盒一打開就查到毒品」（見第一審卷第三十四至三十六頁、五十二頁，原審上訴卷第五十、六十九頁）。而被告亦自承「警方於八十九年八月七日十八時二十分在台南市○○路○段與三官路口在我的身上之香煙盒中查獲海洛因參包」「醫院是在金華路四段的『和安診所』，我是在那裡看腎臟病，我本身有在吸食嗎啡，以注射的方式，我是在這家診所戒毒，我的毒癮非常大，每天都要吸食兩、三包，至於每包的份量多少，我並不清楚……我在上開診所，除治療腎臟病之外，我亦要求醫師幫我戒毒，我每天都騎機車到醫院要求醫師幫我施打藥劑戒毒，那台車是我太太蘇招蓮的，這台車都是我在騎，未借給別人使用」「騎機車在三官路被警攔下」「騎五十西西機車，是隔壁婦人借我太太的一部機車（見警局卷第二頁、第一審卷第五十七頁，原審更㈠卷第六十一、六十三頁）。雖被告對於所騎機車究係其妻所有？或係鄰居婦人所有借其妻？前後有不同陳述外，其所供案發當時騎機車被警攔下，警員並在被告身上香煙盒中查獲海洛因等重要情節則與承辦員警盧天道等人所證相符。苟非證人陳欽江指認被告即是販賣海洛因之人，帶警前往安和診所並指出被告所騎機車，及指出被告藏放海洛因之位置，警員憑何知悉逕至安和診所追查被告，並知道被告所騎機車當街將其攔下，立即在被告身上之香煙盒內查獲海洛因，同日又在被告住處起出海洛因一大包又三十八小包（連身上三小包共計四十二包，驗餘淨重十九‧五六公克），何竟如此巧合？原判決置上揭被告之供述於不顧，遽以被告所有之機車牌照均已被註銷，為有利被告之認定，其採證顯屬違法。㈢、再查被告雖於警局謂以0000000000號行動電話聯絡販賣毒品，然其於第一審改稱是以妻所有0000000000號行動電話，我是從出獄回來後（大約是七月中旬）才使用這支電話（見警局卷第二頁、第一審卷第七十四頁、第七十五頁）。究竟被告當時係使用何支行動電話？自有詳查之必要。原審僅調取0000000000號行動電話之通聯紀錄，並未調取後者之通聯紀錄（見原判決第七頁、偵查卷第二十三頁以下），即謂被告與陳欽江並無聯絡紀錄，而為被告有利之判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日