最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六三五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
被 告 甲○○ 更名
右上訴人等因被告等擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一
年七月四日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第五七六號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十六年度偵字第四九六六、五一九一、五二六○、五五七七、五
六五一、五七六八、五七九六、五八一二號、八十六年度偵緝字第九一號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○妨害自由及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（乙○○妨害自由及甲○○部分）：本件原判決認定被告甲○○（民國九十一年四月二日更改姓名為沈東震）透過吳阿通（已歿）各付新台幣（下同）五十萬元委由同案被告張連興（另案審理中）向陳建榮各訂購一部ＢＭＷ七字型拼裝車，上訴人即被告乙○○亦以二十萬元，委由張連興向陳建榮訂購一部國產車。經數月未見交車。甲○○乃囑吳阿通聯絡張連興叫陳建榮出面說明。張連興明知自己將上開款項賭博花罄，乃思利用陳建榮籌款代其返還上開款項，遂於八十六年四月十五日上午九時三十分許，與乙○○攜帶捷克製制式手槍一把（管制編號0000000000號）及二發以上子彈，及另不詳姓名之成年男子二人共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，自嘉義市某處，共乘一輛計程車到台南縣麻豆監理站前下車，由張連興打電話邀約陳建榮見面；陳建榮依約駕駛ＴＬ｜八八○三號小客車而至，即遭乙○○持槍挾持至後座中間，改由張連興開車，另二名男子亦上車，一起將陳建榮押至嘉義縣東石鄉某座廟前，並連繫甲○○及吳阿通前來會合解決。經甲○○詢問陳建榮後，始知交給張連興之購車款悉數為張連興賭博花光，未轉交給陳建榮，甲○○乃與吳阿通返回所駕駛之ＵＱ｜五九二八號奧迪汽車。乙○○等人因路況不熟，乃尾隨甲○○車後，一行人至大林交流道即分手。車行途中，乙○○令陳建榮以行動電話向親友籌款五十萬元，並約定在嘉義縣高速公路大林交流道附近交款。乙○○惟恐遭陳建榮親友察覺，即呼叫不知情之司機湯士喜駕駛計程車前來，先將陳建榮之汽車開至附近公墓停妥，並押陳建榮坐上湯士喜之計程車。同日下午三時許，陳建榮之妹婿林福祥攜帶五十萬元現款抵達後交給陳建榮，乙○○在旁持槍以手提包掩蓋，陳建榮示意林福祥離開，隨將該包現款丟向乙○○，並乘機跑至附近黑人高速巴士站外，躲在一部ＲＷ｜七七一三號小客車旁。乙○○拾錢坐上湯士喜之車，命不知情之湯士喜開到路邊，獨自基於殺人犯意，掏槍朝陳建榮射擊二發，幸僅擊中ＲＷ｜七七一三號車後擋風玻璃（毀損部分未據告訴），乙○○隨即逃逸（乙○○殺人未遂部分詳後述）。其後乙○○分得其中十五萬元，餘三十五萬元由上開不詳姓名之男子二人取回交給張連興。嗣為警緝獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○擄人勒贖及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不當判決，改判論處乙○○共同以非法方
法剝奪人之行動自由罪刑；並以不能證明犯罪為由，諭知甲○○被訴部分無罪。固非無見。惟查：㈠刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，乃單純侵害人身自由法益之犯罪，如兼有不法奪財之意思，而施強暴脅迫，將被害人擄至自己勢力範圍內，逼令其出款贖回者，即屬擄人勒贖範圍。檢察官起訴乙○○擄人勒贖罪，原判決變更起訴法條，改判諭知其妨害自由罪刑，無非以甲○○、吳阿通、乙○○與陳建榮間有購車糾紛，甲○○、吳阿通各已交付五十萬元，乙○○亦已交付二十萬元車款，而陳建榮尚未交車，乙○○等人持槍向陳建榮索債，並無不法所有之意圖為論據。第查被害人陳建榮非惟否認收受甲○○、吳阿通、乙○○交由張連興轉交之車款，縱有收受，總價亦不過一百二十萬元，何以甲○○等人初向其勒索六百萬元，後降為三百七十萬元，嗣則以五十萬元成交，即已滿足，而釋放人質？且甲○○、吳阿通、乙○○既已交付鉅額車款，何以均未索取任何收據留存？該項債務是否存在？已殊堪質疑。如果該項債務不存在或乙○○索取之錢財超過前項債務，並將被害人擄至自己勢力範圍內，逼令其出款贖回，是否該當於擄人勒贖範圍，即有再行探求之餘地。原判決未詳敘乙○○勒取鉅款而擄人之意圖，遽以單純妨害自由罪論科，其適用法律是否妥適，已有可議。㈡實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。公訴意旨以甲○○無故持有藏置：⒈管制編號0000000000號（捷克製）制式九ＭＭ手槍一把、子彈五發，經嘉義縣警察局民雄分局會同甲○○，於八十五年七月十日，在嘉義縣番路鄉仁義潭竹林下起獲；⒉管制編號0000000000號（美製）制式點三五七手槍一把及制式子彈十一發，經嘉義縣警察局刑警隊派員會同甲○○於八十六年七月十九日下午五時十五分，在嘉義縣番路鄉仁義潭環潭公路空屋後水槽底下查獲；⒊管制編號0000000000號具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之點三八手槍一把及子彈四發，經嘉義縣警察局朴子分局會同甲○○於八十六年七月十六日下午六時二十分，在嘉義縣東石鄉龍港村墓園旁查獲。因認甲○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍、第十條第三項之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及第十一條第三項之持有彈藥罪嫌。原判決諭知甲○○此部分無罪，無非以乙○○供稱管制編號0000000000號（捷克製）制式九ＭＭ手槍一把、子彈五發係伊所藏放；而管制編號0000000000號（美製）制式點三五七手槍一把及制式子彈十一發及管制編號0000000000號具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之點三八手槍一把及子彈四發，係警察裁贓，均非甲○○所有為其論據。然查證人即會同甲○○起獲槍彈之警員林炳南、鄭銀泉、王茂寅、吳英漢於第一審法院證稱：槍彈均係甲○○自行供出帶同警方取出而查獲者，並無裁贓情事等語（見第一審卷第二宗第二三七至二三九頁、第三宗第四六二頁）；而乙○○所供管制編號0000000000號（捷克製）制式九ＭＭ手槍一把、子彈五發係其所藏放等語，與甲○○警訊所供：上開槍彈均係已故翁登川、莊新長所有、藏放者（見第一五七七九號警卷第三頁、第二九九一號警卷第一頁），亦大相逕庭。原判決未說明林炳南、鄭銀泉、王茂寅、吳英漢之證詞何以不足採信，及甲○○與乙○○之供詞何者為可信之理由，遽以該等槍彈非甲○○所有，而為其有利之認定。其所認定之事實與所採之證據，亦不相適合，而有證據上之理由矛盾，其判決難謂非違法。㈢共同實施犯罪
行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被害人陳建榮指稱：「（我遭張連興等強押上車後）從麻豆開至學甲、鹽水、義竹、布袋，走東石過溝路至六腳鄉一間廟，有二名年輕人約三十多歲騎腳踏車前來，其中一名問我說：他借張連興二百十萬元要向你買車，你為何都不理，而此二百十萬遭張連興賭博輸掉，你要如何處理？詢問完後該名男子即離去開部UQ｜五九二八自小客車前來押我上車，由張連興及拿手槍者與在六腳鄉之二名三十多歲年輕人與我共五人乘UQ｜五九二八自小客，另二名年輕人開我的車TL｜八八○三號緊跟在後……」；「八十六年四月十五日上午九時三十分許，張連興與乙○○及二名不詳姓名之男子，在台南縣麻豆監理站，以手槍強押我上我自己之自用小客車（車號ＴＬ｜八八○）押我到東石一座廟前，張連興連絡另二人到廟前會合，其中一名就是現在警方請我指認之甲○○，當時甲○○和另一同來之男子叫我拿出六百萬元才要放我，我說沒有錢，他（甲○○）叫我考慮、考慮，甲○○就去開另一部自小客車，車號ＵＱ｜五九二八號至廟前後，將我押上車……」等語（見他字第一三三號卷第四頁、偵字第四九六六號卷第四八頁）。而ＵＱ｜五九二八號汽車確為甲○○所有，其亦不否認在上開小廟前與張連興等人會合。如果無訛，被害人陳建榮遭乙○○、張連興、甲○○等人挾持上車，甲○○並向陳建榮勒索六百萬元，似已參與犯罪行為之一部，能否謂其毫不知情而未參與擄人勒贖或妨害自由之謀議或行為，亦堪質疑。原判決遽謂其與乙○○、張連興間無犯意之聯絡及行為之分擔，而諭知無罪，亦與卷內證據資料不相符合。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程自屬違背法令。檢察官就乙○○擄人勒贖部分，引用懲治盜匪條例第二條第一項第九款之擄人勒贖罪起訴，原審變更起訴法條，改依刑法第三百零二條第一項妨害自由罪處斷，並未告知變更之罪名，即予辯論終結（原審審判期日，依審判筆錄記載，係於檢察官論告後，始載稱：「……依乙○○所辯，沒有擄人勒贖，只有持槍剝奪人自由，有何辯解？仍不能認係適法之調查辯論）。此部分所踐行之訴訟程序，同有可議。以上為檢察官上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○妨害自由及甲○○部分有發回更審之原因。至乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分因與妨害自由部分有牽連犯裁判上一罪之關係，屬訴訟法上之同一案件，應併予撤銷發回。另甲○○無故持有可發射子彈具殺傷力仿造之點三八手槍，涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第十條第三項、第十一條第三項部分，其最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，雖不得上訴於第三審法院，但因此部分與其未經許可，無故持有手槍罪刑部分，是否為裁判上一罪，尚待查明審認，亦應併予撤銷發回，附此指明。
二、駁回部分（乙○○殺人未遂部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於乙○○殺人未遂部分之不當判決，改判仍論處其殺人未遂罪刑。已詳敘八十六年四月十五日上午九時三十分許乙○○攜帶具殺傷力之捷克製制式手槍一把（管制編號0000000000號）及二發以上子彈，與張連興及另不詳姓名之男子二人，在台南縣麻豆監理站前，挾持陳建榮所駕駛之ＴＬ｜八八○三號小客車押往嘉義縣東石鄉某座廟前，乙○○令陳建榮以行動電話向親友籌得五十萬元，並約定在嘉義縣高速公路大林交流道附近交款，乙○○惟恐遭陳建榮親友察覺，呼叫不知情之司機湯士喜駕駛計程車前來。將陳建榮之汽車開至附近公墓停妥，並將陳建榮押上湯士喜之計程車。同日下午三時許，陳建榮之妹婿林福祥攜帶五十萬元現款抵達後交給陳建榮，乙○○在旁持槍以手提包掩蓋，陳建榮示意林福祥離開，隨將該包現款丟向乙○○，並乘機跑至附近黑人高速巴士站外，躲在一部ＲＷ｜七七一三號小客車旁。乙○○拾錢坐上湯士喜之計程車，命湯士喜開到路邊，獨自基於殺人犯意，掏槍朝陳建榮射擊二發，幸僅擊中ＲＷ｜七七一三號車後擋風玻璃（毀損部分未據告訴），乙○○隨即逃逸，陳建榮始幸免於難等情。係綜核乙○○之自白，陳建榮之指訴，證人林福祥之證詞，毀損汽車之照片暨扣案之槍枝等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：乙○○縱在道路對面距離陳建榮六、七十公尺處開槍，然其子彈竟能擊中陳建榮所躲汽車車旁約一公尺處，足見其開槍當時，確係瞄準陳建榮開槍無疑；若開槍僅係在嚇阻旁人圍堵，對空鳴槍即為已足，何須朝陳建榮開槍？而開槍射人，足以致死，眾人皆知，其明知故犯，顯有殺人之犯意灼明。其所辯：開槍意在嚇阻，不在殺人云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，就原判決已說明之事項，再事爭執：伊與陳建榮既不相識，又無仇隙，且已得財，絕無殺人之動機與犯意，原判決遽以殺人未遂罪論處，顯屬違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十八 日