臺灣南投地方法院民事裁定 97年度家抗字第3號
抗 告 人 戊○○
丙 ○
乙 ○
丁○○
甲 ○
共同非訟
代 理 人 胡宗賢律師
相 對 人 己○
上列當事人間認可大陸地區判決事件，抗告人對於民國97年2 月
27日本院97年度家聲字第1 號所為第一審裁定，提起抗告，本院
第二審合議庭裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
大陸地區福建省福州市台江區人民法院西元二００七年四月十日（2007）台民初字第222號判決（如附件），應予認可。聲請及抗告費用新台幣貳仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於 抗告程序之規定，非訟事件法第46條定有明文。又按抗告法 院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，民事訴訟法第 492條亦規定甚明。
二、抗告人於原審聲請意旨及本審抗告意旨略以： ㈠相對人前向大陸地區福建省福州市台江區人民法院訴請與抗 告人之父王則泉離婚事件（下稱系爭事件），業經大陸地區 福建省福州市台江區人民法院（2007）台民初字第222 號民 事判決確定准相對人與抗告人之父離婚（下稱系爭判決）， 抗告人之父於判決生效後死亡，抗告人均為繼承人，故請求 認可系爭判決。
㈡按「惟臺灣地區與大陸地區之關係，與一般國與國之關係並 非完全相同，立法者有鑑於此，乃制訂臺灣地區與大陸地區 人民關係條例規範兩岸人民之往來及其所衍生之法律事實， 並明文規定該條例所未規定者，始適用其他有關法令」、「 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項未將民事訴 訟法第402 條第1項第3款以外之規定同時列入，顯屬立法者 有意省略，並無以類推適用予以補充之餘地」，臺灣高等法 院花蓮分院92年度家抗字第10號裁定意旨參照。故認可大陸 地區判決時，無類推適用民事訴訟法第402 條，原審所持見 解顯與前述法律見解相悖。
㈢又按我國法院認可大陸地區法院確定判決，應以臺灣地區與
大陸地區人民關係條例第74條第1 項為適用依據，相對人是 否具備當事人能力有所疑義乙節與證據未予調查並說明其取 捨，係為大陸地區法院認事用法之範圍，並非上開條例所規 定之審查範圍，是原法院根據前開規定審酌系爭大陸判決認 定未違背臺灣地區公共秩序與善良風俗而准予認可，於法並 無違背，臺灣高等法院95年度非抗字第19號裁定意旨可供參 考。故當事人有無訴訟能力或是否經合法代理，係為大陸地 區法院認事用法之範圍，並非臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第74條第1項規定之審查範圍。
㈣系爭事件確經大陸地區法院向抗告人之父王則泉送達傳票， 惟因相對人與抗告人之父，兩人年齡相差達43歲。又兩人於 民國94年8月認識，同年9月即於福建省結婚，是時抗告人之 父高齡85歲，兩人徒有夫妻之名，而無夫妻之實。故相對人 返回福州後，兩人即有離婚之意，抗告人之父於其身體尚可 時，亦對其子女（即抗告人）表示若相對人在大陸地區請求 法院判決離婚，便讓法院判准離婚，無需應訴，是以抗告人 雖收受通知書，但未到庭應訊，因此，抗告人之父乃自願放 棄應訴之權利，即無違背臺灣地區公共秩序或善良風俗可言 。
㈤又抗告人之父係於96年3 月16日經本院裁定宣告為禁治產人 ，因此，於禁治產之裁定送達後，抗告人之父王則泉始為無 行為能力人。惟原審推斷「聲請人之父王則泉於95年下半年 起，恐已喪失對外界事務知覺理會及判斷能力，亦不能處理 自己事務，顯已無行為能力，其於訴訟上業喪失訴訟能力之 事實，堪足認定」，其認事用法顯有錯誤。再者，原審裁定 已將王則泉無行為能力之時點由96年3 月推前至95年下半年 ，並間接否定王則泉宣告禁治產裁定之效力，已違背實體法 及程序法之規定。
㈥系爭判決，就形式上而言，雖抗告人之父王則泉係敗訴一造 ，惟實質上該判決係符合抗告人之父之期望，且對抗告人而 言亦有實質利益，因該判決將使相對人喪失繼承權；再者， 原審駁回本件認可判決之聲請，將致兩岸婚姻及繼承關係認 定上之嚴重矛盾，蓋相對人於王則泉生病後，即故意滯留大 陸不歸，置王則泉於不顧，並因大陸地區判決離婚，而於大 陸地區再婚。另一方面又因原審駁回本件認可判決之聲請， 而使相對人在臺灣地區仍為王則泉之繼承人及配偶，並得主 張繼承權及夫妻剩餘財產分配請求權，甚為不公。綜上，為 此請求廢棄原裁定，並准予認可系爭判決。
三、原審裁定意旨略以：
㈠在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，若不違背
臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項定有明文。又 大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經 認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402 條之規定或係基 於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善 良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之，故於大 陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時， 自亦應於符合民事訴訟法第402條第2款但書規定之情形下及 其判決之內容或訴訟程序不背於中華民國之公共秩序或善良 風俗者，始准予認可。
㈡又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長，選任特別代理人；而當事人於訴訟未經合 法代理者，當然違背法令，亦為再審事由。民事訴訟法第51 條第1項、第469條第4款及第496條第1項第5款定有明文。再 當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，即屬所謂當事人 於訴訟未經合法代理；無訴訟行為能力人由他的監護人做為 法定代理人代為訴訟。訴訟一方當事人喪失訴訟行為能力， 尚未確定法定代理人的，中止訴訟；無訴訟行為能力人，未 經法定代理人代為訴訟者，人民法院應當再審。亦為大陸地 區民事訴訟法第57條、第136條第1項第2款及第179 條第1項 第9款分別所明定。
㈢抗告人之父王則泉於94年9 月26日與相對人在大陸地區結婚 ，雖經相對人向大陸地區福建省福州市台江區人民法院請求 裁判離婚（下稱系爭事件），該院於96年4 月10日判准相對 人與抗告人之父離婚，而於同年5 月29日確定。惟①台江區 人民法院於96年1 月25日開庭進行審理系爭事件時，該事件 之被告王則泉（即抗告人之父）未到庭應訴，有系爭判決可 參，經依職權調閱本院96年度禁字第6 號禁治產宣告事件卷 宗核閱結果，抗告人戊○○、丙○於該案所提出之衛生署南 投醫院96年1 月31日診斷證明書係載：王則泉（即抗告人之 父）因罹患腦血管疾病後遺症、濃黏液性慢性支氣管炎、慢 性氣道阻塞等疾病意識不清，長期在本院門診及住院治療等 情；復抗告人戊○○、丙○於本院禁治產事件進行鑑定時陳 稱：「（問：相對人狀況如何？）95年下半年以後，已無意 識，生活無法自理都是由聲請人戊○○處理．．．」等語， 另據行政院衛生署草屯療養院於該案提出之96年3月1日草療 精字第1273號函附精神鑑定報告書亦載：「95年間，王員（ 指王則泉）間斷出現意識狀態不清、體內電解質不平衡等症
狀，共住院11次，即使出院後仍常呈現意識不清、整日臥床 ，且進食、大小便全需由他人協助。」等節，是抗告人之父 王則泉於95年下半年起，恐已喪失對外界事務知覺理會及判 斷能力，亦不能處理自己事務，顯已無行為能力，其於訴訟 上業喪失訴訟能力之事實，堪足認定。②則系爭事件訴訟程 序進行時，該案之被告王則泉顯已無訴訟能力，惟依上開民 事判決書之內容，並無王則泉特別代理人、法定代理人之記 載，則該案被告王則泉未經特別代理人、法定代理人合法進 行訴訟，尚得構成再審事由，足徵該民事判決所進行之訴訟 程序顯有瑕疵，有背於我國民事訴訟法明定之訴訟程序。又 對於無行為能力人送達文書，應向其全體法定代理人為之， 此亦為民事訴訟法第127條第1項所明定。而據上開判決書所 載，該院曾向抗告人之父送達傳票。縱有送達，然抗告人之 父於該案既未應訴，且該案判決係准許相對人與抗告人之父 離婚，即為抗告人之父敗訴之判決，而抗告人之父因早陷於 無意識而無行為能力已如上述，該送達應向抗告人之父之特 別代理人、法定代理人為之，方足以保障該案被告之訴訟上 權利，始能謂適法而有效。而依該民事判決書之記載及抗告 人所提書證，未見該案就抗告人之父有合法送達之事證。因 認系爭判決，於訴訟程序上有背於我國民事訴訟法之相關規 定，即與中華民國之公共秩序或善良風俗者有違，應不認定 其效力；因而駁回抗告人之聲請。
四、本審認定之理由：
原審認大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既 均須經認可，其性質應無二致；而民事訴訟法第402 條之規 定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共 秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之 ，固非無見；惟查：
㈠原審以抗告人前於96年間2 月向本院聲請宣告其父王則泉為 禁治產人（本院96年度禁字第6 號），於承辦法官訊問時， 抗告人戊○○陳稱：其父自95年下半年後，已無意識，生活 無法自理等語，而抗告人甲○於本審訊問時稱：95年時，父 親只是胃口不好，沒有做氣切，仍有言語能力，不是一直沒 有意識，是斷斷續續等語，審酌前揭禁治產宣告案件中，鑑 定機構行政院衛生署草屯療養院精神鑑定報告書載明：95年 間，王員（指王則泉）間斷出現意識狀態不清、體內電解質 不平衡等症狀，共住院11次，即使出院後仍常呈現意識不清 …等語；則抗告人之父於本院宣告為禁治產人之前，係間斷 出現意識狀態不清狀態，不能因此認定其已完全喪失對外界
事務知覺理會及判斷能力，則系爭事件訴訟程序進行時抗告 人之父並非完全無訴訟能力，應可認定。
㈡又系爭事件已合法送達開庭通知予抗告人之父，抗告人之父 亦知有系爭事件之存在，並表示其亦有離婚之意，因此不必 前往大陸應訴（在此之前，亦曾提及相對人已返回大陸，應 辦理離婚手續），業經抗告人甲○到庭自承在卷，並經抗告 人提出福州市台江區人民法院（07）台民初字第222 號離婚 案件傳票影本附於抗告補充理由狀可佐，是抗告人之父之應 訴及抗辯權已受適當之保護，系爭事件合於民事訴訟法第40 2 條第1項第2款但書規定「開始訴訟之通知或命令已於相當 時期在該國合法送達」，故而縱使抗告人之父未到庭應訴， 並受敗訴之判決，惟系爭事件所進行之訴訟程序尚無瑕疵， 自無違背我國民事訴訟法規定之訴訟程序情形。 ㈢再系爭判決係以相對人與抗告人之父王則泉在94年8 月經人 介紹認識，同年9 月26日雙方即進行結婚登記，嗣抗告人之 父於同年10月15日返回台灣，12月27日相對人到台灣探親， 6 個月後返回福州，於探視期間，雙方因性格、生活習慣不 同及家庭瑣事產生糾紛，故認雙方相識時間短，草率結婚婚 姻基礎差，婚後亦未建立起真正夫妻感情，為認定准許離婚 之理由；系爭判決之內容無違背臺灣地區公共秩序或善良風 俗之處，亦顯明確。此外，系爭判決發生效力，對於抗告人 之父並無不利，亦據抗告人甲○到庭表示家人收到判決後， 並未表示不服，故未提出上訴等語，故而認可系爭判決，對 於抗告人之父並無不公平情事，且足使相對人與抗告人之父 間身分關係趨於明確。
㈣綜上所述，系爭判決並無民事訴訟法第402條第1項各款所定 情形，且合於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項規定之要件，自應予以認可。原裁定未及審酌抗告人上開 抗辯，而駁回抗告人認可系爭判決之請求，尚有未洽，抗告 人求為廢棄原裁定，核屬有理由，爰由本院將原裁定予以廢 棄，並為如主文第2 項之諭知。
五、程序費用負擔之依據：非訟事件法第21條第2項、第24條第1 項、民事訴訟法第95條、第78條。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日 家事法庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 黃小琴
法 官 李 蓓
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本，並繳納再
抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 97 年 12 月 4 日 書記官 洪聖哲