最高法院民事判決 九十七年度台上字第二四九六號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳益軒律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國九十七年七月九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（
九十五年度家上更字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人丙○○給付上訴人乙○○金錢，並由被上訴人代為受領中之新台幣壹佰萬元應自民國九十三年十月十一日起至九十五年十一月一日止計付利息部分廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第二審追加之訴駁回。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊對上訴人即伊之原配偶乙○○（訴訟中經判決離婚確定），原有法定財產制關係消滅後剩餘財產分配請求權、子女扶養費用請求權，及離婚精神慰藉金請求權，並為乙○○及其外遇對象即上訴人丙○○所明知。詎上訴人二人竟於民國九十年十一月二十六日及九十一年一月七日，就伊與乙○○於婚姻關係存續中所取得如原判決附表（下稱附表）編號１、２、４所示之房地，及編號３所示之土地（下合稱系爭不動產），各別訂立買賣契約，由乙○○於九十一年二月七日及一月十八日，辦理所有權移轉登記予丙○○，而詐害伊之各該債權，伊自得訴請撤銷其等間之買賣行為及所有權移轉登記行為。但因附表編號３所示之土地，嗣於訴訟繫屬中業經丙○○之債權人聲請法院執行拍賣，以新台幣（下同）四百九十六萬九千二百五十元拍定，已無從塗銷所有權移轉登記，以回復原狀。伊得代位乙○○依情事變更規定，請求丙○○返還其受領拍定價金之不當得利予乙○○，並由伊代位受領等情。爰依民法第二百四十四條第二項、第二百四十二條之規定，以先位聲明，求為撤銷上訴人間就附表編號３所示不動產之買賣及移轉所有權登記行為，暨命丙○○給付乙○○二百六十八萬六千元，及自九十三年十月十一日（變更聲明狀繕本送達發生效力後）起加付法定遲延利息，並由被上訴人代為受領之判決（被上訴人就附表編號３所示土地之「先位之訴」，於超過上開部分之其他變更及追加之訴，均經原審判決其敗訴確定。另被上訴人請求撤銷上訴人二人間就附表編號１、２、４所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為，暨命上訴人張麗換塗
銷各該所有權移轉登記部分，經更審前原法院以九十三年度家上字第九七號判決駁回後，未據其聲明不服，亦告確定。至被上訴人主張上訴人二人間之買賣及所有權移轉登記行為，屬通謀虛偽意思表示而無效。求為確認各該行為無效，及命丙○○塗銷所有權移轉登記之「備位之訴」部分，因被上訴人未就先位判決聲明不服，不屬本院審理之範圍）。
上訴人丙○○以：附表編號１、２、４所示之房地，係伊與乙○○於八十年間以一百六十萬元之價格共同購買，登記於乙○○名下，扣除乙○○向伊借款六十萬元，大部分價金均由伊支付。另附表編號３所示之土地，係乙○○繼承其父之遺產，嗣因乙○○積欠債務，系爭不動產均遭法院查封，其中編號１、２、４之房地，經伊籌錢七十七萬五千二百元，代乙○○清償對訴外人蔡石傳所負債務後，始經蔡石傳撤銷查封登記，再由乙○○將各該不動產所有權悉數移轉登記於伊名下，自無明知詐害被上訴人債權而為移轉登記之情等語，資為抗辯。至上訴人乙○○對於被上訴人之請求，則不予爭執。
原審以：上訴人乙○○於九十年十一月二十六日，就（其與被上訴人於婚姻關係存續中所取得之）附表編號１、２、４所示之房地，與上訴人丙○○簽訂買賣所有權移轉契約書。於九十一年二月七日，辦理所有權移轉登記予丙○○。九十一年一月七日，又將附表編號３所示之土地，與丙○○簽訂買賣所有權移轉契約書，於同年月十八日，辦理所有權移轉登記予丙○○之事實。有土地及建物登記謄本可稽，並經第一審法院向地政事務所調取相關資料核閱無訛，堪認為真實。乙○○既自七十九年間起與丙○○在外同居通姦，迄九十一年間之十餘年期間，對於其妻即被上訴人及其未成年子女張雅珮（六十七年○○月○○日生）、張斐棋（七十年○○月○○日生），不予聞問，為台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十二年度易字第二二八六號（丙○○妨害婚姻案件）刑事判決所認定，且為丙○○所不爭。則乙○○因被上訴人獨自一人扶養未成年子女，因而免其原應履行之扶養義務而受有利益，致被上訴人受有損害。被上訴人主張其對於乙○○有返還該期間內因未履行扶養義務之不當得利債權，即非無據。經參酌行政院主計處中部辦公室統計台中市相關年度家庭消費支出概況，及乙○○、被上訴人之經濟能力等一切情狀，認雙方各應負擔未成年子女二分之一之扶養費用。準此，被上訴人得請求乙○○返還其所受對於張雅珮（八十七年七月二十一日成年）、張斐棋（九十年三月二十一日成年）扶養費之不當得利，各為七十二萬九千五百元、九十五萬六千五百元，合計為一百六十八萬六千元。又乙○○長達十餘年與丙○○通姦之行為，不法侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，且情節重大。經斟酌雙方身分、地
位、經濟能力，及被上訴人所受精神痛苦程度等情，被上訴人依民法第一百九十五條第三項規定，（追加）請求乙○○賠償一百萬元之精神慰藉金，亦無不合。綜上所述，可見被上訴人於乙○○就附表編號３所示土地，與丙○○為買賣及移轉所有權登記行為，暨將之辦理所有權移轉登記予丙○○前，已對乙○○有合計二百六十八萬六千元之債權（即一百六十八萬六千元之子女扶養費不當得利返還請求權，及追加之一百萬元通姦精神損害賠償請求權）存在。乃乙○○竟於丙○○僅代其清償對訴外人蔡石傳所負七十七萬五千二百元債務之顯無相當對價情形下，以買賣為原因，將所有如附表所示之系爭不動產，悉數移轉登記所有權予丙○○，因此陷於無資力狀態，而損及被上訴人之前述債權，且為乙○○外遇對象之丙○○所知之甚詳。縱乙○○另於九十四年間以買賣為原因，取得台中縣大雅鄉○○段四四三之二號土地所有權，但已遠在其將系爭不動產出賣及移轉登記予丙○○三年之後，並不影響對於乙○○上開陷於無資力狀態之認定。丙○○辯稱不知被上訴人對乙○○有債權存在，未詐害其債權云云，為無可取。是以被上訴人依民法第二百四十四條第二項規定，以先位之訴，請求撤銷上訴人二人間就附表編號３所示土地之買賣及所有權移轉登記行為，暨命丙○○塗銷所有權移轉登記，自屬有理。該編號３之土地，於訴訟繫屬中，雖經丙○○之債權人聲請法院執行拍賣，以四百九十六萬九千二百五十元拍定，已無從塗銷登記而予回復原狀。惟丙○○與乙○○間之買賣行為及所有權移轉登記行為經撤銷後，其就所受領拍定價金中之二百六十八萬六千元，即成為無法律上原因之不當得利，應返還予乙○○。乙○○既怠於行使此項權利，被上訴人以其債權人之地位，為保全對乙○○之二百六十八萬六千元本息債權，依情事變更原則，為訴之變更，及依民法第二百四十二條規定，請求丙○○返還乙○○二百六十八萬六千元，暨自（變更之訴訴狀繕本送達發生效力後之）九十三年十月十一日起加付法定遲延利息，並由被上訴人代為受領，即屬有據。其先位之訴，為有理由，備位之訴，應毋庸再予審究。因而就被上訴人請求撤銷上訴人二人間對於附表編號３所示土地之買賣及所有權移轉登記行為部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。再依被上訴人變更及追加之訴，判命丙○○給付乙○○二百六十八萬六千元之本息，並由被上訴人代為受領。
關於廢棄改判（即原判決命上訴人丙○○給付上訴人乙○○金錢，並由被上訴人代為受領中之一百萬元應自九十三年十月十一日起至九十五年十一月一日止計付利息）部分：
查被上訴人係於原法院更審中之九十五年十一月一日始以書狀主張，其因上訴人乙○○長期在外與上訴人丙○○之外遇行為，受
有非財產上之損害，得依民法第一百九十五條第三項規定，請求乙○○賠償非財產上之損害。該非財產上之損害賠償債權同受詐害，而為訴之擴張（追加），請求丙○○應給付乙○○一百萬元之本息，並由伊代為受領等語；且於同一日經丙○○收受該書狀之繕本（原請求二百萬元，嗣減縮為一百萬元，見原審家上更字卷第一宗二○頁、二八頁；第二宗一七九頁背面）。則原審認定被上訴人追加之訴為有理由，於命丙○○如數給付乙○○時，本應自九十五年十一月二日起計付法定遲延利息，卻溯及自九十三年十月十一日起算，其中超過九十五年十一月二日起算部分，顯有違誤。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，非無理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人該部分追加之訴。駁回上訴（即原判決撤銷上訴人二人間就附表編號３所示土地，於九十一年一月七日及同月十八日之買賣行為及所有權移轉登記行為；暨命丙○○給付乙○○金錢，並由被上訴人代為受領中之一百六十八萬六千元應自九十三年十月十一日起，其餘一百萬元自九十五年十一月二日起，加計法定遲延利息）部分：原審依其採證、認事之職權行使，認定被上訴人對於乙○○有代履行扶養子女義務之一百六十八萬六千元不當得利返還請求權，及因乙○○之外遇，對其有（追加之）一百萬元非財產上損害賠償請求權。各該債權因乙○○將附表編號３所示土地，出賣及移轉所有權登記予丙○○，而受侵害。被上訴人以先位之訴，依民法第二百四十四條第二項、第二百四十二條規定，請求撤銷上訴人二人間各該買賣及所有權移轉登記行為，暨命丙○○塗銷所有權移轉登記，為有理由。因該土地於訴訟中經法院執行拍定，已無從塗銷該所有權移轉登記而予回復原狀。被上訴人依情事變更原則，變更請求丙○○給付乙○○一百六十八萬六千元及自九十三年十月十一日起（變更之訴訴狀繕本送達發生效力後）；暨追加請求丙○○給付乙○○一百萬元及自九十五年十一月二日起（追加之訴訴狀繕本送達翌日），加付法定遲延利息，並由被上訴人代為受領，亦屬有據等情，乃就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。至於原判決主文第三項所命丙○○對乙○○之金錢給付，未將變更及追加之訴予以區分，尚不影響判決之結果。附此指明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 葉 勝 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十 日 v