最高法院刑事判決 九十七年度台非字第五四八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院中華民國九十七
年五月二十二日第二審確定判決（九十三年度金上易字第二號；
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一八
三、一六二四四、一七五三六號），認為部分違法，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按共同被告乃被告以外第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能接受詰問者外，應依法定程序，命其到庭具結陳述，並命立於證人之地位接受被告本人之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，否則，即有不當剝奪其他共同被告對實具證人適格共同被告詰問之權利，而有違憲法第八條、第十六條法院應循依正當程序保障被告訴訟防禦權之意旨，大法官會議釋字第五八二號著有解釋。該號解釋之效力，溯及於九十三年七月二十三日解釋公布前已繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實認定涉及以共同被告之陳述作為其他共同被告論罪之證據者，同有適用，大法官會議釋字第五九二號解釋並經補充釋示在案。查本件係於九十三年七月二十三日前即已繫屬於原第一審法院之刑事案件，本案共同被告甲○○、林榮芳、宋洪隆等三人相互間，未見原法院於審判期日命其具結並立於證人之地位接受被告本人之對質詰問，即逕就共同被告林榮芳所為不利於被告之供述，採為被告犯罪之證據（見原審九十七年四月二十四日審判筆錄）。核其踐行調查程序，揆之上揭說明，自屬違法，原審逕採該未經合法調查之林榮芳供述為判斷之依據，即有違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定之違誤。二、訊問證人，除另有不得命其具結之法定原因外，悉應命其具結，倘未合法具結而採用此項證言，即屬違法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十八條之三之規定即明。本件原審引用證人吳禎（為『幀』之誤繕，下同）彥、張譯元、鐘（乃『鍾』之誤繕，下同）信文於九十一年十月二十二日在本案檢察官偵查中未命具結之偵查筆錄（見八十九年偵字第一六一八三號卷第二三七頁反面偵查筆錄），採為被告論罪之基礎（見原判決第十二、十四頁），揆之上揭說明，自屬採納不具證據能力之證據為判斷之依據，顯屬違背法令。三、原審採用下列被告以外之人（包括共同被告、共犯、證人
等），於審判外之傳聞供述，未詳查審酌並說明何以各該傳聞陳述人不命其於審理中到庭踐行具結、詰問程序，及各該項傳聞供述何以例外具有證據能力之理由，亦有調查程序合法性與採用傳聞證據適格性之違誤。（一）、原判決事實㈠部分，採用下列傳聞供述：⑴、共犯吳禎彥及證人梁維國、張譯元、詹佳文、宋隆達、鍾信文等六人調查及偵查筆錄（見原判決第十二頁第九行起；第十四頁第一、十六、十八行）。⑵、共同被告林榮芳偵訊筆錄（見原判決第十三頁第九行起；第十四頁第十三行起）。⑶、共犯吳秀株調查筆錄（見原判決第十五頁第二行起；第十六頁第七至九行：八十八年偵字第五五二九號卷第二十六頁以下吳秀株八十八年三月十日調查筆錄）。⑷、證人吳聲浪調查筆錄（見原判決第十六頁第七至九行）。（二）、原判決事實㈡部分，採用下列傳聞供述：⑴、共犯邱吉雄調查筆錄及另案八十八年易字第二八０二號審判筆錄（見原判決第十六頁第二十六行起；第十七頁第四至六行、第二十九行；第十九頁第十四至十六行）。⑵、證人邱純蓮另案八十八年易字第二八０二號審判筆錄（見原判決第十七頁第六至九行）。⑶、共犯吳秀株調查筆錄（見原判決第十七頁第九至十二行）。⑷、證人郭永泉偵查中訊問筆錄（見原判決第二十一頁第一行起）。（三）、原判決事實㈣部分，採用下列傳聞供述：⑴、共犯詹光正調查筆錄（見原判決第二十三頁第十至十八行；八十八年度偵字第五五二九號卷第七十一頁以下詹光正八十八年二月十一日調查筆錄）。⑵、證人鄧光明調查筆錄（見原判決第二十三頁第十九至二十一行）。⑶、共同被告林榮芳調查筆錄（見原判決第二十三頁第二十五行起）。⑷、共犯劉玉紅調查筆錄（見原判決第二十四頁第六行起）。查本案係於刑事訴訟法於九十二年二月六日修正，同年九月一日施行前繫屬法院，而於施行後終結，屬於跨越新舊法領域之案件，其於施行前依舊法調查之證據，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力固不受影響，惟既於施行後終結，其施行後之新調查程序，法院仍應依同係（似『條』字誤繕）前段規定依修正後之新法進行並終結之。原審就上開傳聞供述人於修正後之新程序，未依新法規定命其於審理中到庭踐行具結、詰問程序，又各該傳聞供述何以例外具有證據能力，悉未詳查審酌並說明其所憑之法律上理由，遽採為本案判決之基礎，在調查程序合法性及採用傳聞證據適格性上，顯有違背法令。四、原審論（似為『認』之誤繕）定事實㈠、㈡、㈢、㈣部分行為，悉均業已發生『致生損害於本人利益』結果，符合背信之客觀犯罪構成要件，有調查未盡、判決不備理由暨適用法則不當之違誤。按刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，必須以行為人所為違背其任務之行為，已『致生損害於本人之財產或其他利益』之結果，為其構成要件
。倘處理他人事務之人，縱有因不法利益或損害本人利益之意思，而故為違背任務之行為，惟其行為之結果，於損害本人財產或其他利益猶未發生實害，僅係有損害之危險者，自尚無成立此項結果犯之餘地（二十九年上字第八二０號判例及八十六至（似『年』字誤繕）台上字第二七九四號判決意旨參照）。查原判決事實㈣抵押貸款部分〈起訴事實㈢部分〉，詹光正於八十四年五月以關西及竹北兩批土地設定抵押權擔保貸款後，雖貸款人於八十五年四月起未繳利息，但平鎮市農會於八十五年六月間開始聲請法院拍賣抵押物之裁定及支付命令之追償程序，就全部土地向台灣新竹地方法院聲請強制執行，於八十七年七月及八十八年五月先後拍賣抵押物之結果，除本金全部收回外，先後尚收到借款人繳交及拍賣後之計息共計六萬餘元，本息全獲清償，此有平鎮市農會交易明細表在卷可按。單以此部分而論，原審不惟未向執行法院函查此部分抵押土地拍賣執行之結果，亦漏未審酌此部分申貸人詹光正涉及共犯背信及業務上文書登載不實罪嫌，業經台灣桃園地方法院檢察署以八十八年偵字第五五二九號處分不起訴確定在案，徒以『申貸人（指詹光正及借貸名義人鄧光明）未再依約繳付利息，無法對申貸人為追償，僅得對擔保物執行拍賣』為由，即認為已對農會發生『致生損害於本人利益』之結果，遽為被告有與詹光正共犯此部分背信罪之論斷。揆諸上揭判例意旨及說明，實有調查未盡、判決理由不備暨適用法則不當之違誤。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：（一）、刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，並於證據章內，引進英美傳聞法則，充實交互詰問等相關規定，且於該法施行法第七條之三規定新、舊法過渡之適用準據，施行迄今已經多年，其間，關於在舊法施行之時，依當時法定程序所取得之共同正犯與一般證人之供述證據，如何判斷其證據能力，尚迭據司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋釋明。詳言之，警詢或調查時之證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項，固無命具結之明文準用規定，而偵查中之證人，如與被告具有共犯（包括共同正犯、教唆犯、幫助犯）、藏匿犯人、湮滅證據、偽證、贓物等關係者，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款定有不得命其具結之明文，然上揭施行法第七條之三但書規定，仍應與刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人，或與被告具有上揭共犯等關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制刑事訴訟法第一百五十九條之三所定無從再行調查之情形外，既在刑事訴訟法新制施行之後，法院自應傳喚其到庭具結、供證，踐行交互詰問程序，由兩造當事人對於該證人在舊制時期已經完成之審判外陳述，關
於信用性、必要性與適當性之要件，予以究詰、彈劾、檢驗而表示意見，屬於證據調查之方式及範疇，其若未採此作為，即有刑事訴訟法第一百五十五條第二項所定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之適用，斯亦上揭施行法修正理由所稱「舊程序用舊法，新程序始用新法」之真意。本件原確定判決認定被告甲○○犯其事實欄㈠所載之華隆安家社區貸放款之背信等罪行，採用證人張譯元於民國九十一年十月二十二日檢察官偵查中之供述，作為依據，然該證人未經具結，亦無修正前刑事訴訟法第一百八十六條所定不得命其具結之情形，所為之供述應無證據能力。又證人吳幀（原判決誤繕為「禎」）彥（原名吳振芳）、詹佳文、宋隆達、吳聲浪、邱純蓮、郭永泉、詹光正、鄧光明、劉玉紅（後二人係共同正犯）等人在本案歷審審判中，均未曾到庭踐行法定人證之調查證據程序，原判決逕行採用上揭諸人於舊制時期之審判外供述，作為認定甲○○犯罪之依據，顯已剝奪對於證人之對質、詰問權，依照上揭說明，已有判決不適用法則之情形，並因各該供述證據之憑信性，實有待對質、詰問，始足審認，是上開違誤，顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。（二）、依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，係屬結果犯性質，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上利益為限。原判決事實㈣之抵押貸款部分，強制執行結果，是否已經悉數清償，攸關此部分有無符合背信罪之構成要件，或犯罪是否既遂問題，乃原審未向執行法院查明，遽認為已對放款農會發生「致生損害於本人利益」之結果，難認無證據調查未盡之違失，並足以影響判決之基礎。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決此部分不利於甲○○，為維護其審級利益，自應由本院將之撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至非常上訴意旨所指：原審於審判期日未將共同被告林榮芳、宋洪隆以證人身分命具結、行詰問，即逕行採用該二人所為不利於甲○○之供述，作為認定犯罪之依據，有調查證據程序違法乙節；其中，林榮芳業於原審九十六年七月二十六日審判期日以證人身分具結後，踐行交互詰問程序；而宋洪隆之各項供述，原判決並未採作認定甲○○犯罪之憑證，此部分非常上訴意旨，不無誤會。另證人梁維國、鍾信文及共同正犯邱吉雄、吳秀株，均在審判中到庭供證並受詰問，非常上訴意旨指稱未行傳證、調查，要與卷證資料不符，均附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十 日
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