最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一六三號
上 訴 人 甲○○
6號
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 李家鳳律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十七年七月二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一
一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第
五０八六、九八一一、一二二三九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人吳進順、陳新振、陳雲英、李秀俊於法務部調查局台南縣調查站調查員詢問（下稱警詢）時及第一審、上訴審、更一審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審、原審之供述，並有行政院環境保護署中部辦公室民國八十九年十二月十八日八九環署中室字第００二八０二六號、行政院公共工程委員會九十二年三月三十一日工程企字第０九二００一二六七九０號、台南縣政府九十三年一月十四日府民行字第０九三０００七四六五號、九十三年十一月十二日府採發字第０九三０二一二０八二號函、簽呈、招標文件、統一發票等在卷可稽。對於甲○○所辯：伊未指示承辦人員陳新振將台南縣歸仁鄉公所採購「輸送機」、「資源回收箱」、「衣物紙類回收箱」、「髒亂區美化圍籬」案（下稱本採購案），分成四個採購案，俾得分別辦理限制性招標，以比價方式辦理，藉以圖利興倉工業有限公司（下稱興倉公司），陳新振係推卸責任所言不實。伊於批示簽呈提供興倉公司、利運機械股份有限公司、長三輸送機股份有限公司、佾達企業有限公司等四家廠商僅供參考；乙○○所辯：伊未請託甲○○將本採購案分成四個採購案，俾得分別辦理限制性招標各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○之科刑判決；乙○○之無罪判決，改判
變更檢察官所引應適用之法條，論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；乙○○非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，並說明乙○○被訴犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分，不另為無罪之諭知。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨甲○○略以：㈠乙○○之供述對甲○○係屬證人，乙○○未經依法具結所為供述，依法不得作為證據。原判決採取乙○○未經具結之供述，資為認定甲○○犯罪事實之證據，有不合證據法則之違法。㈡吳進順、陳新振、陳雲英於警詢及檢察官訊問時所為陳述，未經甲○○詰問，依司法院釋字第五八二號解釋意旨，應無證據能力。原判決認定上述吳進順、陳新振、陳雲英於警詢及檢察官訊問時之陳述有證據能力，有適用證據法則不當之違法。㈢乙○○曾於九十二年五月十五日警詢時供述：伊記得本採購案得標金額總共新台幣（下同）一百九十餘萬元，扣除進貨成本約九十萬元、工資三十萬元及管銷費用一萬元，毛利約有七、八十萬元。毛利扣除毛利百分之三之稅捐即為淨利，淨利約有七十餘萬元等語。原判決計算興倉公司承作本採購案之利潤，並未扣除稅捐，原判決不採取有利於甲○○之上述乙○○之供述，卻未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣乙○○供述其未請託甲○○將本採購案分成四個採購案，俾得分別辦理限制性招標等情，係屬有利於甲○○之證據，原判決不予採取，並未敘明理由，有判決理由不備之違法。㈤政府採購法之「公告金額」，自八十九年一月一日起始定為一百萬元，之前係二百萬元。本採購案金額合計僅為一百九十萬元，尚未達二百萬元。甲○○所辯辦理本採購係按舊有作法辦理，並無圖利興倉公司故意等情，應可採信。又甲○○倘有意圖利興倉公司，直接指定興倉公司抑或告知底價即可達到目的，何必如此迂迴使興倉公司得標。原判決認定甲○○有圖利故意，有採證不合經驗法則之違法。㈥本採購案四個採購項目雖係來自同一筆經費，但功能、性質、需求及施工方法有異，顯難認係同一批採購。原判決認定甲○○意圖規避政府採購法之適用，將本採購案分成四個採購案辦理採購，顯係誤解政府採購法第十四條、同法施行細則第十三條第一項之規定，有適用法則不當之違法。㈦原判決既認定乙○○為興倉公司實際負責人，獲得利益者係興倉公司。則乙○○得有利益，甲○○則無任何利得，原判決竟量處甲○○、乙○○相同刑度有期徒刑五年六月，所為量刑顯然不合平等原則及比例原則，有適用法則不當之違法；乙○○略以：㈠檢察官起訴之犯罪事實係「甲○○與乙
○○共同基於圖利『乙○○』之犯意聯絡」，並非原判決所認定「甲○○與乙○○共同基於圖利『興倉公司』之犯意聯絡」，不能認為起訴書犯罪事實欄已記載原判決所認定乙○○犯罪事實。又檢察官起訴書係起訴乙○○涉犯政府採購法第八十七條第四項之罪，並未起訴乙○○與甲○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，原判決既就乙○○被訴政府採購法第八十七條第四項之罪部分，認定不能證明乙○○犯罪，即不適用刑事訴訟法第二百六十七條之檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部規定，貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪並非起訴效力所及。是以原判決說明變更檢察官起訴法條貪污治罪條例第六條第一項第五款，論處乙○○同條項第四款罪刑，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡原判決說明起訴書犯罪事實欄記載之「甲○○與乙○○共同基於圖利『乙○○』之犯意聯絡」，其中「乙○○」顯係「興倉公司」之誤，業經到庭實行公訴檢察官（下稱公訴檢察官）於上訴審準備程序陳明更正，參照司法院釋字第四三號解釋意旨，並無不合等語。惟起訴書認定圖利對象即係乙○○，並無誤寫之顯然錯誤情形，原判決認為公訴檢察官得予更正，有適用法則不當之違法。㈢原判決事實欄已記載乙○○經營之興倉公司參與投標取得不法利益，又記載乙○○借用興倉公司之名義投標。則原判決究係認定興倉公司參與投標抑或乙○○借用興倉公司名義參與投標，前後不合。倘原判決係認定乙○○借用興倉公司名義參與投標，則實際投標並獲得利益者應係乙○○而非興倉公司，乙○○即無與甲○○共同圖利興倉公司可言。原判決認定乙○○與甲○○共同圖利興倉公司，有判決理由矛盾之違法。㈣甲○○係歸仁鄉鄉長，違反規定辦理本採購招標，乙○○既非公務員，不具參與決定職權，自不可能與甲○○有犯意聯絡及行為分擔。又乙○○係商人，借牌參與得標獲得利益，與甲○○係處於對立地位，並非平行一致性關係，亦無從與甲○○有犯意聯絡及行為分擔。原判決一方面認定乙○○借牌投標或陪標並不違法，一方面又認為興倉公司得標本採購案獲得利益，乙○○與甲○○有圖利興倉公司之犯意聯絡及行為分擔，有適用法則不當之違法各云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證
據能力。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬同法第一百五十九條第一項所定法律另有規定之證據適格，原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於發見真實，自為法所不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照）。另依同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。但此項權利之行使，以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告在場，致被告不能依上開規定行使詰問權，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有同法第一百五十九條之三所列各款情形，或法律另有規定外，法院均應傳喚陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。經依上述方式為合法調查，與同法第一百五十五條第二項規定無違，得作為認定犯罪事實之依據。至於同法第一百九十六條之一第二項準用第一百八十四條規定，係司法警察（官）詢問證人時，得命證人與犯罪嫌疑人對質，並非犯罪嫌疑人得行使詰問權，是以司法警察（官）詢問證人，未由犯罪嫌疑人對證人為詰問，並無不合。原判決敘明乙○○已於第一審及更一審另以證人身分具結作證；吳進順、陳新振、陳雲英於第一審、上訴審、更一審到庭具結作證，並經甲○○及其辯護人為詰問。吳進順、陳新振於警詢之陳述，雖屬傳聞證據，然與審判中之陳述不符，其等先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依同法第一百五十九條之二規定，有證據能力；乙○○於檢察官訊問時以共同被告身分所為供述或證述；吳進順、陳新振、陳雲英於檢察官訊問時之證述，雖屬傳聞證據，但無顯不可信之情形，依同法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力（見原判決理由壹、四及五）。原判決採取乙○○之供述或證述、吳進順、陳新振於警詢、檢察官訊問時、陳雲英於檢察官訊問時之證述，資為認定甲○○犯罪事實之依據，尚無不合，並無甲○○上訴意旨所指不合證據法則之違法。又原判決已說明陳雲英於警詢所為陳述，並無證據能力（見原判決理由壹、四、㈣末四行），甲○○上訴意旨指稱原判決認定陳雲英於警詢之陳述，有證據能力，應屬誤會，附此敘明。㈡原判決已說明其認定興倉公司得標本採購案，經扣除成本獲利為六十七萬九千零七十八元之得心證理由（見原判決理由貳、二、㈤、⒉）。乙○○於九十二年
五月十五日警詢時固陳稱：毛利扣除毛利百分之三之稅捐即為淨利，淨利約有七十餘萬元等語（見九十二年度偵字第五０八六號偵查卷第二八頁），乙○○並未指明係何「稅捐」及計算獲利時應予扣除之依據，原判決於計算獲利時未予扣除，尚無不合。何況原判決認定興倉公司之利潤係六十七萬九千餘元，尚低於乙○○於警詢所稱七十餘萬元。上述乙○○於警詢時所為陳述，自不屬有利於甲○○之證據。又原判決已認定甲○○與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，則乙○○所稱未請託甲○○將本採購案分成四個採購案，俾得分別辦理限制性招標一節，亦難認係屬有利於甲○○之證據。原判決未為說明不予採取上述事證之理由，並無判決理由不備之違法。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已詳為說明辦理本採購時政府採購法所定公告金額已非二百萬元而係一百萬元，又本採購案四個項目同屬環保資源回收事項，其經費來源、甲○○親自批示之四家投標廠商及實際得標廠商均屬相同。原判決敘明其得心證之理由，認定甲○○違反政府採購法相關法令，以限制性招標辦理本採購案（見原判決理由貳、二、㈢），所為認定並非事理所無，就引用法令之論述說明亦無不合，難認有甲○○上訴意旨所指採證違反經驗法則及適用法則不當之違法。㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。原判決已依刑法第五十七條規定，具體說明甲○○犯罪之一切情狀，據以量處甲○○有期徒刑五年六月（見原判決理由貳、四、㈡）。審以甲○○所犯係貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。原判決判處甲○○有期徒刑五年六月，並未逾越法律所規定之範圍，又已屬從輕量刑，難認有濫用自由裁量權限之情形，於法尚屬無違。原判決係認定甲○○、乙○○共同圖利興倉公司，並未認定甲○○、乙○○有何利得，原判決量處甲○○、乙○○相同刑度，亦無不合平等原則或比例原則可言。㈤刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。起訴書已記載甲○○與乙○○有共同圖利「乙○○」之犯意聯絡，本採購案由「興倉公司」得標，獲利約七、
八十萬元等語（見第一審卷一第二頁至第五頁起訴書犯罪事實欄第八、九行及第二四行至第二六行），已敘明獲利者係「興倉公司」而非「乙○○」。原判決說明起訴書有關圖利對象「乙○○」之記載，應係「興倉公司」之明顯錯誤，起訴事實包括甲○○與乙○○共同圖利興倉公司之犯罪事實，僅係漏載起訴法條，應認為已經起訴等語（見原判決理由壹、三），尚無不合。又甲○○與乙○○係共同圖利乙○○抑或興倉公司，均係藉由本採購案圖利，其客觀基本社會事實並無不同，倘公訴檢察官未為更正，法院亦應予以審判，本於職權認定究係圖利乙○○抑或興倉公司。原判決認定乙○○與甲○○共同圖利興倉公司之犯罪事實業經起訴，變更檢察官起訴法條，論處乙○○貪污治罪條例第六條第一項第四款罪刑，並無未受請求之事項予以判決或判決適用法則不當之違法。㈥刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決事實欄有關「乙○○即借用興倉公司名義投標」之記載（見原判決事實欄一第六五、六六行），參酌原判決認定之犯罪事實與理由說明之意旨，應係「乙○○即以興倉公司名義投標」之誤，惟此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。㈦原判決已說明甲○○與乙○○係共同圖利興倉公司，乙○○雖為興倉公司之實際負責人，然法人、自然人各有獨立之人格及財產，興倉公司究非即等同於乙○○個人（見原判決理由貳、二、㈣）。乙○○既非被圖利之對象，原判決認定甲○○與乙○○就圖利興倉公司有犯意聯絡及行為分擔，並無不合。又乙○○是否成立政府採購法第八十七條第四項之罪，與乙○○有無與甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，係屬二事。原判決認定乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，並無判決理由矛盾或適用法則不當之違法。甲○○、乙○○上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 九 日 Ａ
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