最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一三四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之4
上 訴 人 乙○○
（ 被 告 ）
上 列一 人
選任辯護人 王世勳律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十七年八月二十六日第二審更審判決
（九十七年度上更㈡字第一三九號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署九十四年度偵字第二八二○、三三九七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（甲○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第二級、第三級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯及連續犯關係從一重論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十四年二月）。固非無見。
惟查：一、毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限。原判決認定甲○○持用其所有0000000000號行動電話，供作販賣毒品之聯絡工具，先以電話互相聯繫販賣事宜後，再依約交付毒品，先後販賣第二級毒品ＭＤＭＡ等及第三級毒品Ｋ他命予乙○○等人（原判決第二頁第十二行以後）。倘若無訛，則該支行動電話即應依法沒收。然原判決未諭知沒收，而未說明其理由，有判決理由不備及不適用法則之違法。又原判決於事實一之（一）之⑵認定共同被告李忠修（業經原審判處罪刑確定）提供甲○○之0000000000號行動電話號碼予乙○○後，乙○○即以電話與甲○○談妥買賣價格及數量，於民國九十四年一月十六日在桃園縣桃園市○○路1119號隔壁之永明家具行旁，以新台幣（下同）一○○萬元向甲○○購得一公斤Ｋ他命，甲○○並以0000000000號電話通知乙○○將款項匯入指定銀行帳戶
（原判決第三頁第五至十五行）。理由欄亦援引乙○○陳稱：李忠修即留下上訴人之0000000000號電話給伊等語，作為甲○○犯罪之證據，並說明該電話為甲○○所有及持用等語（原判決第九頁倒數第七至二行）。以上情節如果非虛，該0000000000號電話似即甲○○犯販賣毒品罪所用之物，依上揭說明，應予沒收。原判決卻於理由敘明：甲○○所有0000000000號行動電話未扣案，其固以之為聯繫販賣毒品事宜，惟該件SIM 卡並未扣案，且該門號期滿或退租時，電信公司即將原SIM 卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，該SIM 卡已無法供作通訊使用，已無任何效用而形同滅失，為避免將來執行之困難，尚毋庸宣告沒收（原判決第二十九頁第二十四至二十九行），亦非適法。二、原判決事實一之（一）之⑷認定甲○○於九十四年二月一日與李忠修談妥販賣一百公克Ｋ他命並給付十萬元價金後，因甲○○當時無足量之Ｋ他命交付，李忠修又有事未及等候，李忠修乃委託蔡裕傑代為攜回，甲○○即駕駛BMW 黑色休旅車至約定之台北市○○路與和平東路口捷運站附近，在該車上交付蔡裕傑Ｋ他命一包（原判決第四頁第十五至二十九行，蔡裕傑運輸毒品部分已判刑確定）。如果無誤，該輛汽車似即甲○○犯販賣毒品所用工具。如係甲○○所有，即應沒收。原判決未予調查審明，而未諭知沒收，亦有調查職責未盡及不適用法則之違失。三、原判決事實一之（三）認定甲○○明知俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ、甲基安非他命及俗稱愷他命之Ｋ他命，分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以每顆二百元之價格，販賣含有ＭＤＭＡ、甲基安非他命及Ｋ他命之綠色圓形藥錠一大包（共三十小包，約三千顆）予乙○○（原判決第二頁第五至十行、第六頁倒數第四行起，至第七頁第七行）。如果無訛，即係認定甲○○基於確定故意販賣。乃理由欄又謂：毒品種類繁多，行為人不論其為「明知」或「預見」該毒品之種類為何，皆為故意犯主觀上之認識，祇是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，自有直接故意或間接故意…扣案之綠色圓形藥錠既驗出含ＭＤＭＡ、甲基安非他命及Ｋ他命成分，則甲○○、乙○○原來係約定買賣搖頭丸（即ＭＤＭＡ），其等對買賣交易之綠色圓形藥錠係第二級毒品自有認識，堪認甲○○有販出搖頭丸之直接故意及販出甲基安非他命、Ｋ他命之間接故意云云（原判決第二十二頁倒數第七行起，至第二十三頁第十一行）。就甲○○係直接故意或間接故意販賣此毒品，所為論述不相一致，已有矛盾。且既認甲○○主觀上在販賣ＭＤＭＡ，則其是否知道該藥錠內尚含甲基安非他命及第三級毒品Ｋ他命？如果不知內含Ｋ他命成份，能否謂有販賣第三級毒品之犯意？即非無疑，此與甲○○所犯罪刑攸關
，原判決未說明經由何項證據，足認甲○○預見該藥錠含有第三級毒品，遽認尚有販賣第三級毒品之間接故意，並依想像競合犯關係論處，亦有理由欠備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。此部分檢察官係以言詞追加起訴甲○○「轉讓」第二級、第三級毒品予乙○○，涉犯毒品危害防制條例第八條第二項罪嫌。原判決理由祇說明追加起訴部分與原起訴犯罪為相牽連犯罪，得一併審判，就何以追加起訴之「轉讓」毒品罪得作為「販賣」毒品罪審判之依據？未予說明，同非允適。檢察官及甲○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（乙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就乙○○所辯認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十一年三月）。上訴意旨略以：證人王淑玲與李忠修之證言於細節部分不符，王淑玲沒有在合作金庫西屯分行開戶，卻證稱自該分行匯款購買毒品，可見王淑玲為獲減刑，誣指乙○○販賣Ｋ他命，原判決竟予採信，而未說明有何補強證據，證人蔣謝志龍、黃治瑋、李明和依法定程序所為證言，可證明乙○○係連續販賣，與九十三年間之販賣行為係同一行為，原判決竟不予採信，有判決理由不備、矛盾、違反證據法則及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；原判決對乙○○是否有營利犯意、如何營利、利潤為何等，均未具體說明，自屬理由欠備；原判決認定王淑玲向乙○○購買Ｋ他命時間為九十三年十一月，乙○○向甲○○購買Ｋ他命時間為九十四年一月，則乙○○何能販賣該毒品予王淑玲，有調查職責未盡、判決理由矛盾之違法；原審未依聲請或依職權傳喚黃治瑋、王淑玲，且未說明無調查必要之理由，復未依職權補充訊問蔣謝志龍，量處有期徒刑七年二月，實屬過重云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定乙○○基於營利犯意，多次販入或賣出第二級及第三級毒品等情，已說明本於調查所得心證，分別定其
取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。次查證人之供述究竟是否可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決以乙○○之部分自白，證人王淑玲、李忠修之證言，王淑玲在合作金庫銀行「西台中分行」帳戶提款紀錄等證據，資為認定乙○○販賣一百三十萬元Ｋ他命予王淑玲之論據，乙○○指專以王淑玲之證言為證，無其他補強證據，顯非依據卷內證據資料指摘。雖王淑玲於第一審證稱自合作金庫銀行「西屯分行」帳戶提款，然王淑玲係自「西台中分行」帳戶提款，有該分行函一件為證，故王淑玲所云「西屯分行」，應係口誤，然其確自合作金庫某分行提款給付乙○○之基本事實陳述，並無二致。原審本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。再原判決認本件犯罪時間，與乙○○前於九十年六月九日至同年七月五日間所犯販賣毒品罪（即原審法院九十四年度上訴字第一六七七號確定判決），相距數年，二者並無連續犯之裁判上一罪關係，經核並無不合。而原審已依乙○○之聲請，傳喚證人黃治瑋、蔣謝志龍、王淑玲到庭具結作證，由乙○○之原審選任辯護人王世勳律師行主詰問（見原審更二卷第一三四至一四一頁，原審上訴卷一第二五六、二五七頁）；且依原判決事實記載與理由論敘可知，原判決認定乙○○於九十三年十一月間販賣予王淑玲一百萬元Ｋ他命，但未認定此Ｋ他命係乙○○於九十四年一月間向甲○○所買入。上揭上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料指摘，殊非適法之第三審上訴理由。再量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以乙○○之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上所述，乙○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日 Ｑ