最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭世賢律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十七年八月十二日第二審判決（九十六
年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
九十五年度偵字第六二五九、七九０三、八四八八、八八０一、
八八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○有罪部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品四罪（原判決附表一編號一至四部分，均累犯，各處有期徒刑十二年）；又連續販賣第二級毒品罪（原判決附表二編號一、三、八部分，累犯，處有期徒刑八年）；又販賣第二級毒品五罪〔原判決附表三編號八、十、十一、十二、十三部分，均累犯，各處有期徒刑七年三月（編號八、十二、十三部分）、七年四月（編號十、十一部分）〕；又共同販賣第二級毒品二罪（原判決附表三編號九、十五部分，均累犯，各處有期徒刑七年四月、七年三月），應執行有期徒刑二十年；乙○○共同販賣第二級毒品二罪（原判決附表三編號九、十五部分，均累犯，各處有期徒刑七年四月、七年三月），應執行有期徒刑十二年。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分並無採證或認定事實違背經驗法則、論理法則、理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。一、甲○○部分：
甲○○上訴意旨略稱：㈠販賣第一級毒品部分：本件僅查獲毛重二公克之第一級毒品海洛因，然由甲○○手機通聯紀錄及監聽譯文可知，欲向甲○○購買毒品者甚多，設若甲○○確有販賣海洛因，必當向上游購買大量海洛因，以便販賣予客戶。上開被查獲之少量海洛因，並不足以供應為數眾多之購買者。原判決之認定與一般社會經驗法則相違，有判決不適用法則或適用不當之違背
法令。㈡販賣第二級毒品部分：甲○○對此部分犯行已認罪，然若係同一次向同一人販入第一級毒品及第二級毒品，則於販入之初即已同時觸犯二罪名而為裁判上一罪，不應分論併罰。原審並未就甲○○被查獲之第一級毒品及第二級毒品之來源為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則或適用不當之違背法令等語。
惟查：原判決就甲○○販賣第一級毒品（即原判決附表一編號一至四）部分，參酌甲○○之部分供述，證人黃國書、陳慶瑞於警詢及檢察官訊問時之證詞，暨卷附通訊譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘甲○○意圖營利，三次將海洛因各一小包出售予黃國書、一次出售予陳慶瑞等犯行之認定理由，並就黃國書、陳慶瑞於第一審翻異所供，而與偵查中供述內容未盡一致部分，說明如何取捨之理由，另對於甲○○否認該部分犯罪之辯解，逐一加以指駁（見原判決理由欄乙之叁）；經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。又原判決並非認定甲○○先大量販入海洛因後再行出售予黃國書、陳慶瑞，故本件查獲時雖僅在甲○○租住處扣得毛重二公克之海洛因一包，仍無從憑為甲○○未從事販賣海洛因之有利證據。甲○○上訴意旨㈠置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原審採證認事違背經驗法則，並非適法之第三審上訴理由。再查，原判決就甲○○販賣第二級毒品（即原判決附表二編號一、三、八，附表三編號八至十三、十五）部分，參酌甲○○之自白，證人蔡任傑、謝勝旭、陳慶瑞、蔡秉昌、柯俊博之證詞及卷附通訊譯文等各項證據，於理由欄詳敘認定甲○○意圖營利，先後將甲基安非他命出售予上開證人等犯行所憑之證據及理由（見原判決理由欄乙之肆、伍）；經核俱與卷內資料相符，亦無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。又依原判決認定之事實，甲○○並非意圖營利而同時販入海洛因及甲基安非他命後再行出售，自無一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪之想像競合犯可言。原審縱未就該部分為調查，難謂有何依法應調查之證據未予調查之違誤。甲○○上訴意旨㈡所指及其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，擅指原審查證未盡、原判決不適用法則、適用法則不當云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、乙○○部分：
乙○○上訴意旨略稱：㈠證人蔡秉昌於民國九十六年五月二十五日第一審審理時證稱：九十五年七月二十七日之毒品交易，是甲○○將毒品拿到嘉義縣布袋鎮好美里之雞舍交付予伊等語；又依
通聯紀錄譯文也顯示該次交易是在該雞舍。原判決罔顧上開證據，認定乙○○與甲○○於九十五年七月二十七日在台南縣鹽水鎮義稠里六十五號之一租屋處將第二級毒品甲基安非他命販賣予蔡秉昌，其認定事實不依證據，判決自屬違背法令。㈡證人陳慶瑞於警詢及檢察官訊問時之證詞固稱：伊於九十五年八月二十四日向甲○○購買八百元第二級毒品，係由乙○○交給伊毒品等語；然陳慶瑞於九十六年五月二十四日第一審審理時卻改稱：九十五年八月二十四日那天是乙○○接聽電話並拿毒品給伊等語；復於九十七年三月十八日原審審理時證稱：毒品不是乙○○拿給伊的等語。陳慶瑞之證詞反覆不一，且九十五年八月二十四日監聽譯文及聲紋交叉比對結果，已證實並非乙○○與陳慶瑞對話。原判決未詳加說明陳慶瑞前後不一之供述，究竟何者可採之理由，逕以伊不利於乙○○之證述為證據，其判決自屬違背法令等語。惟查：原判決參酌證人蔡秉昌、陳慶瑞之證詞及卷附通訊譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘認定乙○○與甲○○共同意圖營利，而為原判決附表三編號九、十五所載，將第二級毒品甲基安非他命分別以新台幣（下同）二千元、八百元之價格出售予蔡秉昌、陳慶瑞等犯行所憑之證據及理由；並就蔡秉昌對於乙○○在何時交付甲基安非他命一事供述不一之處，依據通訊譯文所載行動電話之基地台位置，說明如何取捨之理由；另對於乙○○否認犯罪之辯解，逐一加以指駁（見原判決理由欄乙之伍）。經核俱與卷內資料相符，原判決並無認定事實未依證據、理由不備之違誤。乙○○上訴意旨㈠就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，難認適法之第三審上訴理由。又原判決已就證人陳慶瑞自警詢至第一審之歷次供述說明如何取捨之理由（見原判決理由欄乙之伍㈣），雖未說明何以不採陳慶瑞於原審時之供述，然查陳慶瑞於九十七年三月十八日原審審理時係供稱：「（後來何人拿安非他命給你？）忘記了。（後來你們在鹽水交貨？）我忘記了」等語（見原審卷一第三０三頁），並未供稱毒品非乙○○所交付。至於九十五年八月二十四日上午五時七分四十二秒之通訊譯文中，與陳慶瑞對話之人究係何人一節，經原審送請法務部調查局為聲紋比對，業據該局覆以：「因所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足，不符合聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對」等情（見原審卷一第三一四、三一五頁），亦未證實非乙○○與陳慶瑞之對話。乙○○上訴意旨㈡及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 一 日 Ａ