最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０九五號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年八月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五九號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一一一０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。又「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為之陳述，及偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件上訴人及辯護人於審判程序中並未明示捨棄對證人洪慶華詰問權之行使，原判決僅以「上訴人及辯護人迄言詞辯論終結前，皆未聲請傳喚洪慶華到庭接受詰問」，即認上訴人及辯護人已明示捨棄對洪慶華詰問權之行使，且未依職權傳喚到庭依法具結作證及接受詰問，逕採洪慶華於偵查中之陳述為其判斷之依據，自屬違背法令。㈡、Ａ女配偶Ｂ男（二人姓名年籍均詳卷）有關案發情節之陳述，係聽聞自Ａ女，屬傳聞證據，不得採為認定上訴人有本件犯行之證據。洪慶華所述，與
上訴人有無本件犯行無直接關聯；系爭菸蒂只能證明上訴人曾在案發現場抽過菸，無法證明上訴人有本件犯行；桃園縣政府警察局大園分局警備隊之勤務分配表等文件，僅能證明上訴人有到過案發現場，無法證明上訴人有本件犯行。除Ａ女之指訴外，無其他證據足以證明上訴人之犯行。又Ａ女之陳述有無誇大不實，檢察官及事實審法院均未命Ａ女接受測謊，以調查其有無說謊之可能，僅以Ａ女之陳述為上訴人論罪之證據，其調查之職責尚有未盡等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之要求賄賂及強制猥褻犯行，因而撤銷第一審關於要求賄賂部分之科刑判決，改判仍論上訴人以依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年，減為有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年陸月；另維持第一審關於論上訴人以對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月（併依法定其應執行之刑有期徒刑貳年拾月，褫奪公權壹年陸月）部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；且對於上訴人否認犯罪所辯各節如何係卸責之詞，均不足採，詳加說明指駁。復敘明依據內政部警政署民國九十五年六月六日警署交字第０九五００七七四六二號函頒布之「警察人員交通執法重點項目應注意事項」㈠輕微交通違規勸導注意事項，明文列舉行為人如有一定之交通違規事項，交通勤務警察得施以勸導，免予舉發。然該注意事項所列舉得以勸導免予舉發之違規行為，並未包括無照駕駛及未戴安全帽騎乘機車之行為。參酌上訴人於檢察官訊問時供稱：Ａ女上揭無照駕駛及未戴安全帽騎乘機車之違規，應開單告發，並無裁量權等語。認本件上訴人對於Ａ女無照駕駛及未戴安全帽騎乘機車之違規行為，並無得以勸導免予舉發之裁量空間，而上訴人未對Ａ女開單告發，顯係違背職務之行為。上訴人既以要求Ａ女交付新台幣一千元為對價，告知Ａ女得據此免予舉發其無照駕駛及未戴安全帽騎乘機車之違規行為，其要求賄賂與違背職務行為間，有對價關係甚明。且以上訴人嗣於原審辯稱是否開單告發，警察有裁量權云云；洪慶華亦於檢察官訊問時具結證稱：有時輕微違規會視情況用勸導方式作裁量等語；均不足採為上訴人有利認定之依據，詳加論述說明。其論斷俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無調查未盡或其他違背法令情形。原判決既未採洪慶華證詞為上訴人論罪之證據，則其理由
壹之一謂：「證人即桃園縣政府警察局大園分局警備隊隊長洪慶華前於檢察官訊問時之證述，雖未經上訴人及其辯護人之詰問，然上訴人及其辯護人迄原審法院言詞辯論終結前，皆未聲請傳喚洪慶華到庭接受詰問，顯係捨棄對洪慶華行使詰問權」之說明，縱有未當，因對判決結果並無影響，不得執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨，或對原審採證認事職權之適法行使，或就原審已論斷明白之事項，任意指摘原審調查未盡，並就有無要求賄賂及強制猥褻行為，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二 日
Ａ