最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０九一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年九月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第
二三一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵
字第一一七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄對於上訴人主觀上是否有營利之意圖，未為明確之認定記載；理由欄復未敘明憑以認定有營利意圖之依據，自不足資為論處販賣第一級毒品罪刑之基礎，並有理由不備之違法。㈡、原判決理由壹證據能力部分，第二段說明陳俊宏於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無明顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力。然陳俊宏之陳述對上訴人而言，均屬有利之證據，原判決理由貳第一段之㈣卻說明陳俊宏之陳述尚不足據為有利上訴人之認定，有前後矛盾之違法。㈢、上訴人於原審已陳明係與游輝玄二人合資購買第一級毒品海洛因，原判決理由內亦說明合資購買之事，並非本件上訴人販賣海洛因予游輝玄之場所，兩者非同一事件。則上訴人所辯係合資購買，當然與監聽譯文之內容不符。原判決記載之監聽內容，均未提及毒品及價金等情節，本件除游輝玄不利於上訴人之陳述外，並無其他積極之補強證據足資證明游輝玄確曾三次，各以新台幣（下同）三千元之代價，向上訴人購買海洛因之情事，自不能單憑游輝玄不實之陳述遽認上訴人有販賣海洛因之犯行。另上訴人於偵查時亦曾辯稱並未交易成功，原審未釐清究明事實真相，遽為上訴人不利之判決，亦嫌理由欠備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載三次販賣海洛因之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品（累
犯）三罪，各罪均量處有期徒刑拾伍年，且均諭知販賣第一級毒品所得叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。併依法定其應執行刑為有期徒刑貳拾叁年，販賣第一級毒品所得玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；且對於上訴人否認販賣海洛因所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。原判決事實欄載明上訴人意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於其所載之時、地，販賣海洛因三次予游輝玄之事實（見原判決第二頁第八至十二行），並於理由貳第一段之㈤詳述憑以認定上訴人出售海洛因，有營利目的意思（意圖）之依據及心證理由（見原判決第七、八頁）。其所認定記載之犯罪構成要件與其理由之論述說明並無矛盾不合之情形；上訴意旨指原判決事實欄對於上訴人主觀上是否有營利之意圖，未為明確之認定記載，不足資為論處販賣第一級毒品罪刑之基礎，復未敘明憑以認定有營利意圖之依據，亦有理由不備之違法，顯屬誤會，不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決說明陳俊宏於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無明顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自具備證據能力，乃對於第三人即該證人於檢察官前陳述有無證據能力之判斷；至其理由貳第一段之㈣謂陳俊宏所述，尚不足為有利上訴人認定之論述，乃對於該項證據證明力之論斷，兩者之論述並無矛盾，亦不得執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令，並就是否與陳俊宏合購海洛因，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二 日 ｍ