最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０七０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年二月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第
三五二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵
字第二一四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知亞甲二氧基（N-α二甲基—三，四）苯乙基胺（下稱MDMA，俗稱搖頭丸）、愷他命及硝甲西泮、硝西泮（俗稱一粒眠），分別為毒品危害防制條例所規定第二級、第三級、第四級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國九十三年十一月初，在台北市松山區○○○路DJ舞廳，向真實年籍不詳綽號「阿得」之成年男子，以每顆新台幣（下同）三百五十元價格購得MDMA、一粒眠藥錠，共一百五十顆，以每瓶一千元或一千二百元價格購得愷他命四十瓶，除部分供自己施用外，意圖販賣而攜帶上開三種毒品，於九十三年十二月五日凌晨一時三十分許，在台北市松山區○○○路○段、敦化北路口，因形跡可疑，為台北市政府警察局保安大隊員警蘇輝龍攔檢盤查，上訴人於意圖販賣而持有上開毒品之事實，尚未經警發覺之前，向員警蘇輝龍自首而陳明願意接受裁判，並交出如原判決附表所示之第二、三、四級毒品之藥錠、粉末及行動電話SIM 卡一張等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性，如被告之自白並非本於自由意志之陳述，而係以施用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，則其取得被告之自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，均應認無證據能力，而不得採為判決之基礎。同法第一百五十六條第三項亦規定「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。」。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。卷查上訴人及其辯護人辯稱：上訴人於警詢及偵查中，因服用藥物神智不清，且遭疲勞詢問，警察態度兇惡，並叫上訴人在檢察官訊問時承認販賣，可
從輕發落等語（見第一審卷第二十三頁反面、第一二一頁反面），否認其於警詢及偵查中自白之任意性。原審雖依據第一審法院勘驗偵查中錄影光碟之調查證據方法，認定上訴人於檢察官訊問時所為之陳述係出於自由意志，然而原審並未以勘驗警詢錄音帶等方式，就上訴人於警詢中之自白是否出於自由意志依職權予以調查，亦未命檢察官就此部分舉證證明，僅以事後上訴人執行觀察、勒戒時之紀錄，上訴人曾因少年傷害案件而有接受警方偵訊之經驗，及上訴人在警詢筆錄簽名、捺印等，與上訴人於警詢時之精神狀態如何、有無遭受不正方法取供無關之事項，逕認其於警詢中之自白具任意性（見原判決理由一、㈠、之⒉，之⒊），併採為論罪依據，揆諸前揭規定，自難謂為適法。㈡、販賣毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，兩者並不相同。本件檢察官起訴時認上訴人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，原判決改依意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，惟原判決於事實欄僅記載上訴人「向真實年籍不詳綽號『阿得』成年男子，以每顆新台幣（下同）三百五十元價格購得MDMA、一粒眠藥錠，共一百五十顆，以每瓶一千元或一千二百元價格購得愷他命四十瓶，除部分供自己施用外，意圖販賣而攜帶上開三種毒品」云云，對於上訴人究竟係基於營利之目的購入上開毒品？抑或係基於自行施用或營利以外之其他目的購入上開毒品？或係兩者兼而有之（部分供自行施用、部分供販賣營利）？並未詳細認定記載，致此部分事實不明，本院無從為法律上之判斷。又原判決理由一、㈣記載：上訴人自承每月收入僅三、四萬元，而以上訴人陳述之購入毒品價格計算，其購入毒品價格達九萬二千五百元或十萬零五百元之鉅，以其經濟能力，自無花費二至三月薪資，僅供自己「閒暇施用」所需之理？是上訴人於警訊、偵查中所供已賣出部分毒品乙節，雖非可儘信，但其辯稱扣案毒品係自用，難以輕信云云（見原判決第七頁），似認上訴人並非基於自行施用之目的購入扣案毒品。則原判決理由欄此部分之論述，即與原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之結論，相互齟齬，併有判決理由矛盾之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。本件原判決就扣案含第三級毒品愷他命成分之粉末十二瓶、含第四級毒品硝甲西泮、硝西泮成分之藥碇九十八顆，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，揆諸上開說明，適用法則亦有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 一 日 Ｒ