最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０六七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（
九十四年度上訴字第一一一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署九十三年度偵字第一一九九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，未經許可不得受寄藏匿，仍基於非法寄藏之故意，於民國九十年十二月二十四日前之某日，在不詳地點，受黃正治（於九十年十二月二十四日死亡）之託，而寄藏具殺傷力之不詳型號改造手槍一枝（含彈匣一個），及具殺傷力之口徑九mm制式子彈四顆，藏放於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路六之一號住處。二、上訴人積欠乙○○債務約新台幣七、八十萬元，上訴人之弟李錫忠同意代為清償，乙○○乃於九十三年一月二十二日（農曆一月一日）下午一時許，偕同友人鍾名茂前往上址向李錫忠催討債務，並在上訴人之叔位於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路八號屋內（即上開洛寧路六之一號隔壁）商談，期間乙○○與李錫忠發生口角爭執，上訴人聞訊曾前往查看，竟因此心生不滿，明知具殺傷力之改造手槍、制式子彈，持之朝人體四肢射擊，對人體具有強大之破壞力，極易造成四肢生理機能完全喪失且永無回復可能之傷害，竟另基於使人受重傷之故意，至上開洛寧路六之一號取出上開改造手槍並裝填制式子彈後，旋在上開洛寧路八號門外，朝屋內之乙○○連續射擊二槍，其中第二發子彈由乙○○左膝前外側射入關節後擊中股骨，穿越股骨後由內側膝部射出，造成關節內產生骨碎片、股骨灼傷、關節內韌帶撕裂傷及部分骨折等傷害，幸經緊急送往寶建醫院急救，且因治療得宜，始未造成乙○○左下肢生理機能完全喪失之結果等情。因而維持第一審分別依修正前槍砲彈藥刀械管制條例，按想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及使人受重傷，未遂二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。如被告之自白並非本於自由意志之陳述，而係以施用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，則其取得被告之自白因欠缺任意性，不問
其內容是否與事實相符，均應認無證據能力，而不得採為判決之基礎。同法第一百五十六條第三項復規定「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違證據法則。本件上訴人辯稱：其於九十三年二月二十三日在警詢及偵查中所為之自白，係遭警員威脅、刑求，及檢察官詐欺而為等語，否認其於警詢及偵查中自白之任意性。原審並未以勘驗警詢及偵查中錄音帶（光碟）等方式，就上訴人上開自白是否出於自由意志依職權予以調查，亦未命檢察官就此部分舉證證明，僅以上訴人於偵查、第一審中未為上開刑求、利誘等抗辯，亦未指出遭刑求經過、已否造成生理傷害以供審酌，復未能提出具體事證云云，及上訴人否認通訊監察譯文內容、嗣後於檢察官訊問時之應答內容等，與上訴人上述自白是否遭受不正方法取供無關之事項，逕認其於九十三年二月二十三日警詢及偵查中之自白具任意性（見原判決理由一、㈠、之⒈之⒉），併採為論罪依據，揆諸前揭規定，自難謂為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，所指審判外之陳述「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述當時之原因、過程、內容、功能等外部附隨之環境或條件加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。此得心證之理由，須於判決內詳述其理由，方為適法。原判決依憑證人乙○○於九十三年二月十八日警詢時之陳述，資為認定上訴人犯行之論據之一，惟原判決並未於理由內說明乙○○於警詢時所為之陳述，如何符合上述可信性及必要性之例外情形，反而以乙○○之前隱瞞受傷真正原因，多次拒絕配合調查，迨上訴人遭緝獲後，即詳述被害經過，顯係權衡上訴人已遭查獲，無隱瞞案情之必要，乃全盤托出等，屬於證明力有無之判斷問題，而與其於警詢時之陳述有無證據能力之判斷無關之事項，認乙○○於九十三年二月十八日在警詢所為之陳述有證據能力云云（見原判決理由一、㈡之⒈），併有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。㈢、刑法上殺人未遂罪與重傷未遂罪之區別，
應視加害人係基於殺人之犯意或使人受重傷之犯意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件原判決於事實欄認定上訴人基於使人受重傷故意，持槍朝乙○○連續（應為接續）射擊二槍等情，並未認定上訴人係朝乙○○之腿部射擊，理由內則說明上訴人「持上開改造手槍朝乙○○身體四肢射擊，並因此擊中乙○○左腿，顯有令乙○○下肢功能毀敗之重傷害故意甚明」云云（見原判決理由二、㈡之⒋，原判決第十五頁），致事實與理由之記載不相一致，已有判決理由矛盾之違法。又上訴人於警詢中陳稱：「（你當時共向乙○○射擊幾發？向何處射擊？）射擊二發。我是朝乙○○本人射擊，但沒有針對特定之部位射擊。」（見九十三年度偵字第一一九九號卷第三十三頁），上訴人所供如果無訛，其既持槍朝乙○○射擊二發，復未針對乙○○身體之特定部位，是否意味不論擊中乙○○身體何處，造成何種傷亡結果，均不違背其本意？則以槍枝射擊人體可能造成死亡之結果而言，其有無殺人之不確定故意，自非無研求之餘地。乃原判決對上訴人究竟係基於殺人抑或係重傷之犯意開槍射擊乙○○，並未予以調查釐清，剖析明白，遽行判決，審理已有未盡；原判決又併引上訴人之上開陳述，資為認定上訴人有重傷未遂犯行之論據之一，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決於事實欄認定上訴人係受黃正治之託，而寄藏改造手槍及制式子彈，理由內則謂上訴人係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可「持有」子彈罪（見原判決理由三、㈡，原判決第十六頁倒數第八行），致事實與理由矛盾，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 一 日 Ｅ